חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין קצו

עליו אפ"ה היכא דנאבד כו' אמדינן דעתיה שאין רצונו שבשביל כך יתבטל התנאי אלא יטול דמיו כו'. אבל בעובדא דידי' שהחליפו אין הוכחה וי"ל גם שהוא בעין י"ל דסגי בדמיו ומספקא לי' ע"ש

והנה על הראיה מהרא"ש יש לפקפק דודאי אם היה הפועל קונה החפץ לא היה מהני ליתן דמיו ככל חמסן שא"א ליקח חפץ של חברו בע"כ בדמים. וצ"ל דס"ל דגם קושי' הרא"ש לא היה בתורת קנין בלא משיכה רק שיהיה חיוב עליו ליתן טלה זה בשכירות כמו שהתנה והוכיח כנ"ל. וא"כ בטלה זה אין שום הוכחה דאדרבה מ"ש טלה זה דכשמת או אבד אינו חייב כלום. ובל"ז כיון שזה כל החיוב בעד הפעולה בטלה סתם צריך ליתן טלה דוקא כדאמר פ' הזהב כמו שפסק מארנקי ישינה אף דעדיפא מצי כו' לישנן בעינן וכן בכוס זה של כסף ונמצא זהב דקי"ל כרבנן דאינה מקודשת אף דשוה יותר ויש לחלק. ונראה דס"ל לת"ה שהוא כפי הנראה מהענין אם היה רצונו בהחפץ או על השווי. ונראה שזה דעת בעה"ע שהביא הר"ן גטין פ' מ"ש לחלק בין איצטלית ודבר חשוב לדבר שאינו חשוב ומצוי לקנות. ובכל הני יש ספק לענין קדושין

אולם מה שדמה ב"ש בהתנה כסף ונותן ש"כ להתנה חפץ ונותן דמיו לע"ד תמוה (דיש לחלק כמו דחזינן] בפלוגתא דרב ושמואל פ' ש"ה אי סתמא דוקא או שוה כיון שדרך לשום הכל במעות בטענו ר' זוז חשוב כל שמודה ממין הטענה ע"ש. ובסימן ע"ג בת"ה בנשבע לזמן פלוני ואירע בשבת ת' הרא"ש דיתן ש"כ ככסף ע"ש ב"י בשומא דוקא שיחשב פירעון ע"ש. אך י"ל ג"כ משום דא"א ליתן בשבת מעות ובמהרי"ק ס' צ"ה במעות מצויות כו' כל מעות בכלל רק כונתו שלא יתן לו מטלטלין בשומא ע"ש דמשמע ג"כ שבסתם ר' זוז היה יכול ליתן ש"כ. אך י"ל ג"כ באין לו דא"צ למיטרח למכור וכמו בכל לוה דבאית ליה דיני' בזוזי ואי לית ליה ל"א טרח וזבין כו' וע"ש בש"ך וסמ"ע. ובכל הנ"ל צריך לדקדק בעניני קדושין דיש כמה חילוקים כנ"ל. דהא בכל התנאים פ"ב וג' דקדושין שאדבר לשלטון כו' כפועל דתני לא עשה אינה מקודשת משמע אף שרוצה ליתן לה שווי הפעולה או הדבור. ושיעלה יותר מחוב השלטון וכדומה. וכן גבי בית כור עפר (קדושין דף סא ע"ב] אם היה מועיל בשיש לו דמיו מאי הצריכותא שם דקלא אית ליה אי הוי ליה כו' ע"ש הא גם בזה מהני כשיש לו דמיו וע"כ דוקא הוא. אך בקרקע י"ל דודאי קפידא דהא קרי ליה בב"ק שוה כל כסף. אך א"כ לישני דהא קמ"ל בב"כ דלא מהני יש לו דמיו וע"כ דזה בכל התנאים כנ"ל

ומדין נשבע שכ' לעיל י"ל דלא דמי כשנשבע לפרוע חוב בזמן ליתן מעות י"ל כדין פרעון חוב בא"ל זוזי צריך ליתן ובל"ל נותן ש"כ וא"צ לטרוח. השבועה מסתמא ג"כ כדינו של החיוב. ואם היה השבועה בפועל ליתן בזמן שכירותו דדינו זיל טרח וזבין ואייתי זוזי לא יצא ידי השבועה ג"כ עד שיתן מעות לא ש"כ. וא"כ בתנאי אין ראיה אם הכונה כסף דוקא כיון שאין שום חיוב כלי' בלשון ב"א

(שייך לעיל) מ"ש על הר"א ששון שכ' בקדושין דמהני שיחזיר דמיו אף שבעולם משום אומדנא אין צורך דכיון שנתנו כדי לקדש הוי כפירש שיהיה די בדמים דצוה למכרו. והגם שאפשר לקנותו ממנה אינו בידו. גם על מ"ש הרא"ש גבי שור ע"מ שתחזירהו לי דסגי בדמים שיכול לקנות שור כזה ע"ש. ולכאורה למה לי' להרא"ש זה. הא שפיר י"ל בשור נהי דאם יהיה חזרת דמים חזרה יהיה הקדש ויחשב נאבד. אדרבא נימא כיון שכשיש בעין קפיד דוקא שיחזיר השור ממילא לא יהיה הקדש ויוכל להחזירו בעינא. והיה קצת ראיה מהרא"ש דאף שיש בעין אין קפידא כנ"ל. אך לע"ד יש לדחות דהא גם אם נאמר שיצטרך להחזיר דוקא השור מ"מ שוב א"א לו להשתמש בשור דאי נימא דאינו הקדש והוי חזרה שוב נתקיים התנאי והוי הקדש למפרע והש"ס לא קאמר רק באומר תחזירהו לי אין הדין שיהיה קדוש ומוחזר דכשהוא קדוש אינו מוחזר דלי אמר. אבל לא אמר איך הדין דאי אינו קדוש ומוחזר שוב קדוש. וא"כ שוב דינו כאבד דלא אפשר להדר בעינא שיהיה חזי לי' ומהני שוב חזרת דמים לכ"ע. אך בר' אביגדור כ' שם דאפשר לפדותו ע"ש וא"כ מצי להדרי'. אך י"ל או או קאמר שהוא ק' בה' יכול לפדותו. ובק"מ שאין פדיון שוב מהני חזרת דמים כנ"ל: הרא"ש פ"ק דב"ק כ' בגנב וגזלן דאין שמין מדכ' חיים כו' מ"מ מעות יכול ליתן דמ"ל הן כו' כיון שיכול לקנות בהן מה שגזל אבל לא דבר שיצטרך לטרוח ולמכור. א"כ גם גבי איצטלית י"ל דוקא דמיהן לא חפץ אחר כנ"ל. גם כ' שם החולקים לר"ת ז"ל בחוב א"ל זוזא כו' ואי ל"ל יהיב ש"כ. ובפועל בעי למטרח ליתן זוזי כנ"ל. ובנזקין כו' א"כ אין הכרח בלשון תנאי איך הפי'. ובש"ס ב"ק י"ד ע"ב אמר רב אשי שוה כסף ולא כסף והני כולהו כסף נינהו. ודוקא קרקע נקרא ש"כ ע"ש

(ג) ואומר לה כו'. קשה שסתם ולא כ' שיאמר קודם שבא לידה דכפי פשט הלשון נותן ואומר אח"כ הוי שתיקה לאחר מ"מ דלאו כלום ואפילו תוך כ"ד ואי סתם נותן לשם פקדון א"כ גם ס' קדושין לא הוי [כדאי' בקדושין יד ע"א] דאי שדית כו' אחריות. ואי סתם נותן לשם מתנה כמ"ש הר"ן ז"ל. א"כ במה מיקדשה. אך תוך כדי דבור י"ל חזרה ממתנה לקדושין דלרוב הפ' מהני חזרה תוך כדי דבור אף דבא ליד המקבל ושוב שייך אי לא ניחא לה תישדינהו דלא נתחייבה באחריות אך עכ"פ רק ס' קדושין הוא. ועוד א"כ מאי פריך הש"ס אשמואל דאמר נתן לה כו' ואמר הרי את מקודשת כו' אי דאמר לי מאי קמ"ל. הא י"ל דקמ"ל שמקודשת אף דנתן ואמר אח"כ כנ"ל וס"ל כר"ה דמחלק בין פקדון וכנ"ל וצ"ל לפשטא דש"ס דס"ל דגם ספק אינו וגם א"ל דדוקא פירש כנסי כו' פקדון או חוב. אבל סתם נתינה מהני מה שמפרש תוך כדי דבור לומר אגלאי למפרע שהיה כונתם מיד בנתינה לקדושין ומהני ז"א דא"כ הול"ל דקמ"ל שמואל דמקודשת גם אין סברא כלל דמנא ידעה בשעת נתינה ואחר הקבלה אין שתיקתה ראיה כלל וצ"ל דהפי' נותן ואומר בשעת נתינה קודם שבא לידה או בב"א כשבא לידה כנ"ל

גם קשה דסתם האמ"ל ולא כ' שיאמר בזה הטור וכן בש"ם בברייתא ומימרא דשמואל לא הזכיר בזה והרמב"ם והש"ע כ' בזה ולמאי דאמר ריש נדרים וגטין דאי לא כ' בגט ודן דיהוי ליכי כו' הוי יש"מ דדלמא בדבורא מגרש וגיטא לראיה בעלמא ע"ש ולכאורה בזה בקדושין כמו ודן בגט. דהגם דלא שייך לראיה מ"מ שם צריך לראיה דאל"ה למה יהיב לה כנ"ל. ובקדושין סתם נתינה הוא מתנה לרוב הפ'. וא"ל בזה י"ל הכסף מתנה ובדבורא מקדש לה. או פקדון להפ' בסתם ולומר אדם יודע שאין מקדשין בדבור גם שם בגט יותר פשוט ואעפ"כ נקרא ידים שאין מוכיחות

ובש"ס משמע דגם דידים שא"מ לא מהני מ"מ כשר אף שלא אמר בזה כנ"ל דהא משני אשמואל דאמר לי ופריך מאי קמ"ל הא י"ל דקמ"ל, אף שלא אמר בזה כנ"ל וע"כ דזה פשיטא לש"ס דמהני. וא"ל אדרבא באמת אינו קדושין ומיירי שאמר בזה דא"כ הו"ל למינקט בשינויא הב"ע דאמר לי ובזה כנ"ל. ובאמת גם בשטר קדושין לא הזכירו שיהיה כ' בשטר כמו ודין בגט. וסגי שכ' הרי את מקודשת לי בש"ס ובש"ע. אך י"ל דשם לא שייך לראיה שהיא הנקנית ומה ראיה צריכה שהיא מקודשת. אבל בק' כסף י"ל פקדון או מתנה. בפרט בנתן ואמר דבאתרי דמסבלי והדר מקדשי י"ל דנתינה היה סבלונות. ובדבורא מקדש לה כנ"ל, אך צריך לחלק דבקדושין הוא קונה אותה והוא ככל הקנינים שאינם בדבור. ודוקא בגט שהוא פוטרה מלהיות קנינו ס"ד בדבורא כדפריך בע"ע לימא ליה באפי תרי זיל. או י"ל דדוקא בגט דכ' ס' כריתות צריך להיות מוכח מהלשון שהספר כורתה אבל בקדושין א"צ כלל להיות מוכח שבכסף מקדשה ודי שיש אמירת הקנין והכסף שנותן לה. וכיון שבאמת ודאי בכסף הוא שמקדשה. רק שיהיה ידים שאין מוכיחות שהדבור אינו מורה על שמקדשה בהכסף וזה י"ל דא"צ. ואין מוכרח

ובש"ס פ"ב גבי שמין הנייר דמוקי שקדשה בתורת שטר ואעפ"כ כשש"פ מהני בתורת כסף וכן בירושלמי אמתני' בשטר בש"פ כו'. משמע עכ"פ שא"צ להיות מבורר דמקדשה בכסף זה מצד הלשון. דהא באמת קידש בתורת שטר. אך עכ"פ דעתם שבנתינת דבר זה תהיה מקודשת. ובל"ז צ"ל כן לחלק בין הא דפ"ק דב"מ גלי דבנפילה כו' דליקני כו' עכ"פ לכתחלה ודאי שצ"ל בזה כמ"ש ק ברמב"ם וש"ע: