חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין קעה

בממין אחר הרוב. אך להראב"ד בל"ז לא הוי משואיל"מ כיון דתבעו קנס וממון והוא נתחייב בממון הוי שני מינין כמ"ש לעיל. והנה לםי סברת פנ"י שהוכחתי לעיל דמש"ה בנערה שנתארסה ונתגרשה קנסה לאביה משום בו"פ דלמי שזה ניתן זה ניתן. ויש ליישב לקמן דאמר ר"פ לאביי לרבה דאמר חידוש הוא שחידשה תורה בקנס אע"ג דמיקטל משלם מתניתין כמאן אי ר"מ קשיא בתו אמאי פטור הלא חידוש הוא שחידשה תורה בקנס והקשו תוס' ליקשי ר"פ לדידי' דהוא נמי סבר דחידוש הות. והנה תוס' מקשה ריש פ' ד"ה על אשת אחיו ממ"נ כמאן אתיא סיפא דהבא על בתו אי כר"ע דמתניתין דקנסא לאביה א"כ למי תתן ואי כר"ע דברייתא דקנסא לעצמה וע"כ איירי במפותה דאי באונס אף כרת פוטר דניתן להצילו בנפשו וע"כ במפותה ומחלה כיון דלעצמה. ולפמ"ש א"ש כיון דחידוש הוא בקנס וא"כ בו"פ ודאי פוטר המיתה שהוא ממון וכיון דפטור מבו"פ הקנס לעצמה דלא שייך למי שזה ניתן זה ניתן כיון דפטור מבו"פ וכיון דלעצמה ומפותה ומחלה אבל בחייבי כריתות דאינו פוטר כלל אף מבו"פ והקנס לאביה ולא יכולה למחול ולכך ר"פ דמשני התם במפותה א"ש לדידיה רק לאביי דמשני התם תירוץ אחר מקשה ר"פ שפיר ולכך כתבו תוס' בסנהדרין דע"כ ר"פ סבר כר"ע דמתניתין ואחר כך ראיתי בס' פנ"י לקמן בסוגיא דנערה שנתארסה דפריך הש"ס ולרבה דאמר חידוש הוא בקנס וכתב הפ"י על דרך שכתבנו כיון דפטור מבו"פ ממילא הקנס לעצמה והניח שם בצ"ע. והנה לפי דברי ס' הפלאה שמקשה דהוי מיתה לזה ותשלומין לזה ותירץ דהוי עשאי"ל וא"כ עכשיו אף אם נימא בעינן הממון עשאי"ל אעפ"כ יכול להזימן דאם יוזמו כיון דקי"ל דעדים זוממין קנסא וא"כ עכשיו דקיימינן דחידוש הוא בקנס דאינו פוטר מיתה מתשלומין א"כ גבי הזוממין לא יפטור מיתה מתשלומין דהוא קנסא. ולפ"ז מיושב מה שמקשים דהוי בחייבי מיתות מיתה לזה ותשלומין לאב וגם איכא ב' מעשות העראה וגמר ביאה דקנס לא מחייב רק אגמר וכיון דאיכא ב' מעשות וב' אנשים הוי ודאי מיתה לזה ותשלומין לזה. ולפמ"ש א"ל כיון דבו"פ מיחייב אהעראה ולא הוי ב' מעשות אבו"פ וכיון דפטור מבו"פ א"כ הקנס לעצמה והוי מיתה ותשלומין לאחד דליכא ב' אנשים אף שהוא שני מעשות וגם מבו"פ פטור דליכא ב' מעשות אף דאיכא ב' אנשים ודו"ק

סעיף ב אם הכניס אשה לחופה אינה מתקדשת בכך וי"א שהוא ספק קדושין ע"ש. והנה הוכיחו דאין חופה קונה כדקאמר הש"ס סתמא למעוטי חופה משמע דלית הלכתא כר"ה והרא"ש כתב שם דלכך אין חופה קונה משום דאיכא למיפרך הק"ו דשכן ישנן בע"כ כדאמרינן בש"ס ואף דאמרינן התם דכסף באישות מיהא לא אשכחן בע"כ מ"מ במה הצד פרכינן פירכא כל דהו ע"ש ברא"ש ובזה יש ליישב מה שכתב רש"י (דף ג ע"א) דאמרינן מניינא דרישא למעוטי חופה וכתב רש"י ז"ל אם אבי' מוסרה לחופה אינה מתקדשת בכך. וקשה אמאי לא פי' רש"י אם היא עצמה נכנסה לחופה אינה מקודשת ואמאי נקט האב. ונראה דהנה (דף ב ע"ב) אמרינן האיש קונה משום דהוה אמינא בע"כ דאשה מתקדשת בע"כ. והנה לכאורה קשה אעפ"כ ניתני האיש קונה וליכא למימר דמתקדשת בע"כ למה לי מנינא כקושית הש"ס וליכא למימר למעוטי חופה דבל"ז חופה אינה קונה דאיכא למימר מה להנך שכן ישנן בע"כ ואין לומר כסף באישות לא אשכחן בע"כ דעכשיו קיימינן דאשה מתקדשת בע"כ וא"כ גם באישות אשכחן בע"כ, אך באמת אנו רוצין ללמוד חופה מק"ו מכסף ושטר וביאה וא"כ אם הם קונין בע"כ גם חופה קונה בע"כ ואין כאן פירכא דזה אנו רוצין ללמוד אך באמת בתוס' ד"ה חופה שגומרת הקשו נימא דיו אסוף דינא דאין גומרת רק אחר כסף גם בחופה לא תקנה רק אחר כסף ותירצו היכא דמיפרך ק"ו לא אמרינן דיו והכא מיפרך ק"ו דאחר כסף לא איצטריך ע"ש וא"כ לענין דחופה קינה בע"כ אמרינן שפיר דיו וכיון דאינו גומר בע"כ ג"כ אינו קונה ולזה אינו מיפרך הק"ו וא"כ כיון דאין חופה קונה בע"כ א"כ ליכא למילף כלל מכסף ושטר ביאה דישנן בע"כ דאף באישות הוא בע"כ לפי הס"ד אבל חופה ודאי אינו בע"כ דאמרינן דיו. אך ז"א כיון דלא נוכל ללמוד הק"ו דאיכא למיפרך שכן ישנן בע"כ וא"כ לא אמרינן דיו דמיפרך ק"ו וא"כ אף חופה קונה בע"כ דלא אמרינן דיו דמיפרך ק"ו. אך באמת קשה להיפוך מאי קאמר למעוטי חופה הלא אמאי אין חופה קונה כמ"ש הרא"ש דפרכינן פירכא כל דהו ופרכינן מה להצד השוה שכן ישנן בע"כ וקשה לפי הס"ד דמתקדשת בע"כ א"כ נלמוד חופה מקדושי כסף ושטר דקונה אף בע"כ וליכא למיפרך מה שכן בע"כ וא"כ נשאר הקושיא דליתני האיש קונה ולא היינו אומרים בע"כ דא"כ מנינא למעוטי מאי כיון דחופה קונה כמ"ש, אך באמת הס"ד דיכול לקדשה בע"כ הוא משום דהוה אמינא דתלוי' וזבין הוי זביני' זבינא ואם מקדשה בע"כ הוי תלוי' וזבין וקי"ל דתלוי' [ויהיב לא מהני] (וקדיש לא הוי קדושין) כדאמרינן בב"ב (דף מט) וא"כ זה דוקא בקדושי כסף הוי תלוי' וזבין דנותן מעות אבל בחופה ממילא אינה מקודשת בחופה בע"כ דהוי תלוי' ויהיב ודאי לא הוי זבינא ואף לפי הס"ד לא היה חופה קונה בע"כ. וממילא לא היה קונה כלל דאיכא למיפרך מה להנך שישנן בע"כ ושטר וביאה משכחת ה באישות וכסף ג"כ משכחת לה כיון דיכול לקדש בע"כ. אך לכאורה ז"א דהנה תוס' כתבו בב"ב (דף מח ע"ב) ד"ה קידש בביאה דאף דאין נותן לה כלל הוי תלוי' וזבין דמתחייב בשאר כסות וא"כ גם בחופה הוי תלויה וזבין, אך לפי מה שפי' רש"י ז"ל דלמעוטא חופה היינו שמוסר האב את בתו קטנה לחופה א"כ אתי שפיר אף אי אמרינן דנקנית בע"כ חופה אינה קונה דהוי תלויה ויהיב ואין לומר דמתחייב בשאר כסות דז"א כיון דשאר וכסות נותן לה והמכירה היא של אב וא"כ לגבי האב הוי תלויה ויהיב כיון שלו אינו נותן כלל והעיקר תלוי בדעת האב כמ"ש התוס' (דף ה' ע"א ד"ה שכן כו'] אף דהאב מוסר בתו לחופה בע"כ מ"מ כיון שהוא מדעת אב אינו חשוב בע"כ וא"כ לגבי האב הוי תלויה ויהיב שאינו נותן לו בעבורה כלום דשאר כסות אינו נותן לאב רק לה ולכך כתב רש"י דהאב מוסרה לחופה והוי תלויה ויהיב כמ"ש. ולפי סברא זו אפשר ליישב מאי שמקשים המפרשים אהא דאמר שמואל קדשה בתמרה מקודשת שמא שוה פרוטה במדי ופריך הש"ס למה ליה במתניתין פרוטה הלא אף בפחות מקודשת ומשני דאינה מקודשת רק קדושי ספק ובפרוטה מקודשת בודאי ע"ש. והקשו המפרשים אעפ"כ אמאי לא קתני דהוי ספק קדושין שמא שוה פרוטה במדי והיה ממילא מוכח דבפרוטה מקודשת בודאי ולפמ"ש מיושב כיון דקי"ל באה"ע לקמן ס' נ' דבספק קידושין צריכה להחזיר הכסף קדושין וא"כ אם היה קתני במתניתין ספק קדושין לא היה מוכח דאינה מקודשת בע"כ שהיינו יכולים לומר דלכך לא הוי קידושין כיון דהוי ספק קידושין לא הוי קידושין כלל כיון דצריכה להחזיר הכסף קדושין מספק הוי תלויה ויהיב כיון דצריכה להחזיר הכסף לא לקחה כלל אך באמת אמרינן בשעת קידושין גמר ומקנה אף דצריכה להחזיר אח"כ הוי כמו שגזל אח"כ המעות בתלויה וזבין ומש"ה לא ליהוי מכירה ובאמת יש לחלק דהכא בשעת הקדושין היתה יודעת שתצטרך להחזיר והוי תלויה ויהיב ועוד לפי מה שכתבו המפ' בהא דקדשה בתמרה שהקשו הלא אינו נותן לה דבר דלענין גזל אף אי שוה פרוטה במדי אין צריך להחזיר וכתבו משום דהיא נתרצית באמת אף לפחות מש"פ רק דהתורה אמרה כסף דוקא ואמרינן שפיר שמא שוה פרוטה במדי והוי כסף וא"כ לענין תלויה ויהיב לא הוי ממין כלל והוי תלויה ויהיב. ואין לומר כסברת תוס' בקידושי ביאה משום דחייב בשאר כסות דז"א דכיון דמספק אינו צריך ליתן שאר כסות דשמא אינו קדושין והוי תלויה ויהיב ולא הוי קידושין כלל ואף דבמגרש דבמגורשת ואינה מגורשת צריך ליתן לה מזונות היינו משום דהוי איני יודע אם פרעתיך שעד הגירושין היה חייב וספק אם נפטר אבל בספק קדושין דהוא ספק אם נתחייב ודאי פטור והוי תלויה ויהיב ולכך לא תני במתניתין ספק קדושין כמ"ש. אך לפמ"ש היה קשה לכאורה בתוס' ד"ה ה"א אפילו בע"כ והקשו בתוס' איך קתני לקמן האיש מקדש דמשמע בע"כ ותירץ דכבר אשמועינן דאינה מקודשת בע"כ. והנה הפוסקים כתבו בב"ב דאם קידש ע"י שליח בע"כ יש סברא דמקודשת דלא שייך הוא עשה שלא כהוגן ואפקעינהו לקדושין דהוא לא עשה שלא כהוגן רק השליח רק באמת ליתא וא"כ נשאר קושית, תוס' דאמאי נקט לקמן האיש מקדש ומרישא לא מוכח רק הוא עצמו אינו יכול לקדש בע"כ אבל בשליח י"ל דיכול לקדש ואמאי קתני מקדש בו ובשלוחו. אך נראה דהנה קשה אם מקדש ע"י שליח הוי מגביה מציאה לחבירו ואמאי קנה חבירו והיא מקודשת. אך ז"א כיון דמקדשה מדעתה והיא מתרצת לו לא הוי מגביה מציאה אך לפי מאי דס"ד השתא דיכול לקדשה בע"כ וא"כ