חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין קעד

הדבר וכיון שהוא היה סובר שמהני זה התנאי וא"כ גמר בדעתו שיוכל להתנות זה התנאי שהיה סובר שאינו עוקר בזה לגמרי ודמי ליאוש שלא מדעת דקי"ל דלא הוי יאוש אך בגמרא שם איתא בהדיא דמחמת: [חסר

] הנה דאם נאמר דלא תהיה קדשה חייב על העראה ג"כ לא קשה קושית הראב"ד דלפטור המלקות מתשלומין דיש לומר דהרמב"ם סבר כתירוץ שני של תוס' דקנס לא מחייב רק אגמר ביאה וא"כ חיוב התשלומין בא אחר המלקות אך אבושת ופגם היה נשאר קושית הראב"ד דבו"פ וודאי חייב אהעראה ובא המלקות ותשלומי בו"פ בפעם אחת. אך ז"א דהנה הפוסקים הקשו במתניתין דאלו נערות אמאי פוטר כרת ומיתה מתשלומין הא הוי מיתה לזה ותשלומין לזה דהתשלומין הוא לאב והמיתה לה. ותירצו דכיון דהאב אינו זוכה רק ממנה דאין זוכה רק משעת העמדה בדין כמ"ש הש"מ והוי מיתה ותשלומין לאחד כיון דזוכה ממנה וא"כ בושת ופגם ודאי אין האב זוכה ממנה שמגיע לו מחמת שהיה יכול למוכרה והוי מיתה לזה ותשלומין לזה וא"כ הכא לענין המלקות אין המלקות פוטרין מבו"פ דהוי מלקות לזה ותשלומין לזה. ועוד לפי מה שתירץ בס' הפלאה אקושיא זו דהוי מיתה לזה ותשלומין לזה וכתב דהוי עשאאי"ל לגבי העדות יהיה מיתה ותשלומין לאחד רק גבי זר שאכל תרומה הוא ממון ולא בעינן עשאי"ל אבל לענין קנס הוי שפיר עשאאי"ל דבקנס בעינן עשאי"ל וא"כ לענין בושת ופגם א"ש דהוי מלקות לזה ותשלומין לזה דכיון דהיא ממון לא בעינן עשאי"ל וא"כ גם על הקנס מהימני כמ"ש לעיל דהוא כמו אין בודקין עידי נשים בדרישה וחקירה משום דכי היכי דמהימני לענין ממון מהימני נמי לענין איסור והכי נמי דמהימני לענין ממון מהימני לענין קנס וע"כ צ"ל דזה לא הוי מיתה לזה ותשלומין לזה דבא מגוף אחד כמ"ש הפוסקים ומ"ש דתשלומי קנס בא אחר המלקות דהיינו על הגמר ביאה והמלקות על העראה אפשר לומר דקושית הראב"ד הוא ג"כ דהוי עדות שאי אתה יכול להזימו דלגבי העדות יהיה המלקות והתשלומין על מעשה אחד ודוחק היכא שאמרו קודם שהערה בה ואח"כ אמרו שגמר דזה דוחק. אך באמת כיון דהבושת ופגם הוא ממון ולא בעינן בי' עשאי"ל וממילא נאמנין אף לענין הקנס כמ"ש אך באמת כיון דבו"פ חייב על העראה ופוטר המלקות מבו"פ אך הא דלא מקשה הראב"ד באמת מבו"פ. אך נראה דהנה בקדושין פ' האיש מקדש רוצה לאוקמי בפיתה לשם אישות וא"כ לא שייך כלל הלאו דלא תהיה קדשה אך באמת בקנס היכא דהיה יכול לפטור את עצמו הוי מודה בקנס וא"כ כיון שהיה יכול לומר שלא בעלה אישות ופוטר המלקות מתשלומין הוי עכשיו מודה בקנס שאומר שפיתה לשם אישות [ודוחק לומר משום אין אדם משים עצמו רשע] וא"כ על בושת ופגם לא קשה כלל שיכול להיות בפיתה לשם אישות כיון דבו"פ הוא ממון וא"כ לא קשה מ"ש דכיון דהעדים נאמנין על בו"פ דהוא ממון ממילא נאמנין אף על הקנ אף שאאי"ל. ולפי מ"ש א"ש כיון דאם היה אומר שפיתה שלא לשם אישות היה פטור מבו"פ דחייב על העראה דהמלקות פוטרו והיה פטור גם על הקנס אף דלא בא בב"א דהוי עשאאי"ל כיון דעל הבו"פ פטור ואין העדים מעידין רק אקנס ובעינן שפיר עשאי"ל וא"כ עכשיו שאומר שפיתה לשם אישות הוי מודה בקנס ומקשה הראב"ד שפיר. אך פ"ז קשה הא דקתני במתניתין דאלו נערות ועל אשת אחיו דהוא חייב כריתות ומוקי לה בסנהדרין במפותה דמחלה דאי ל"ה ניתן להצילו בנפשו והכא מוקי להא דאשת אחיו בנערה שנתארסה ונתגרשה וקנסה לאביה דאל"ה מחלה והנה לקמן יליף לה דקנסה לאביה מכסף קדושין והקשה בספר פ"י הלא קנסא מממונא לא ילפינן ותירץ כיון דבו"פ הוא ממון וילפינן שפיר דלאביה וממילא גם הקנס לאביה דלמי שזה ניתן זה ניתן והנה אם פטור מבו"פ ממילא הקנס לעצמה דלא שייך נמי שזה ניתן כיון דפטור כמ"ש הפ"י בעצמו וכיון דהקנס לעצמה מחלה וא"כ אם פטיר מבו"פ פטור גם מקנס וא"כ קשה למה לו אשת אחיו חייבי כריתות הלא בכה"ג במפותה ונתארסה ונתגרשה בכל מקום אין לה קנס דהוי מודה בקנס שהיה יכול לומר שהיתה שלא לשם אישות והיה פטור מבו"פ דהוא על מעשה אחד והוא ממילא פטור מקנס דהוא לעצמה ומחלה דכיון דפטור מבו"פ הקנס לעצמה כמ"ש ומחלה וא"כ עכשיו שאומר שפיתה לשם אישות הוי מודה בקנס וגם זה יכול להיות היא קושית הראב"ד ולפ"ז מיושב מאי דקשה אי נימא כשיטה זו דקנס לא חייב רק אגמר ביאה והאיך הוכיח דלא כר' נחוניא דכרת פוטר דילמא הכא בא התשלומין אחר החיוב כרת דכרת חייב אהעראה ולפמ"ש א"ש דהוכיח מהא דעל אשת אחיו דכיון בו"פ חייב אהעראה ופוטר הכרת וא"כ הקנס לעצמה וכיון דאיירי במפותה קשה דמחלה והנה לגבי כרת ותשלומין לא שייך לומר דהוי עדות שאאי"ל דלגבי לא יהיה כרת ותשלומין דאין חייבין כרת כלל כיון דזה הזוממין עונש לא היה הב"ד עושה רק בידי שמים וכיון שבאמת היה שקר לא היה נכרת כלל ולא רצו לחייבו כרת וכן מוכח מהא דכתבו תוס' דבתרומה דתשלומי דידיה כפרה אינו פוטר מיתה וקשה ג"כ דהוי עשאאי"ל דלגבי העדים לא יהיה כפרה וכן בהא דכתבו כיון דגלי גלי וקשה ג"כ כנ"ל וצ"ל דבמיתה בידי שמים לא שייך בזוממין דלא רצו לחייבו כלל שהיה שקר אך נראה לע"ד עוד דהנה בש"ס פריך ורמינהו אלו הן הלוקין ולפטור מלקות מתשלומין ומשני עולא ממונא משלם מילקא לא לקי והקשו בתוס' ד"ה ואי ממונא לקולא והא איתגורי איתגור שנידון בקלה דהיינו ממון ותירצו התורה חס אממונא של נחבל והקשה בס' מהר"מ שיף הלא בקנס לא שייך חס רחמנא ותירץ כיון דבבושת ופגם שייך שפיר חם רחמנא שהזיקו ממון וממילא משלם הקנס דאינו לוקה כיון שמשלם הבו"פ וא"כ הוכיח הש"ס שפיר לאפוקי מדר' נחוניא וליכא למימר דחיוב התשלומין בא אחר הכרת ז"א כיון דבו"פ חייב אהעראה וא"כ פוטר הכרת מבו"פ וא"כ ממילא פטור מקנס דאיתגורי איתגור ופוטר המלקות מן הקנס דבמלקות הוי שפיר עדות שאי אתה יכול להזימו כמ"ש וא"כ פוטר המלקות מקנס ואמרינן איתגורי איתגור וליכא למימר דחס רחמנא דבקנס לא שייך חס רחמנא ובו"פ ממילא פטור מחמת כרת ולא שייך תירוץ המהרמ"ש. והנה נראה לי סברת המהרמ"ש דאין חייב מלקות משום איתגורי איתגור ואם התורה חס ישלם בו"פ ומשום הא לא יהיה איתגור וילקה ג"כ ולמה לא אמרה כך ונראה הטעם כיון דקי"ל דעדים זוממין קנסא וא"כ הוי הכא עדות שאאי"ל שאם יוזמו לא ישלמו דנימא איתגורי איתגור וילקו ולא ישלמו ואין לומר חס רחמנא אממונא של נחבל כיון דעדים זוממין קנסא ולא שייך חס רחמנא אממונא שלא הזיקו כלל כיון דהוא קנסא א"כ אף הוא אינו משלם בו"פ כיון דהוי עדות שאי"ל לדברי הש"ך דבממון בעינן עשאי"ל ואף אם עדים זוממין ממונא אתי שפיר כיון דבאמת לא הזיקו אותו כלל רק רצו לחייבו ואיך שייך חס רחמנא אממונא כיון שבאמת לא הזיקו לו כלל. הנה לכאורה היה נראה לע"ד להוכיח כדברי הפ"י שהבאתי לעיל דלא כסברת המהרמ"ש דהנה קשה לשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב איך חייב קנס דילמא לאו אביו הוא והרוב לא מהני דאין הולכין בממון אחר הרוב והכי קי"ל ואח"כ ראיתי בס' הפלאה שהקשה זה, אך נראה דהנה כתב הכה"ג שהקשה בברי ושמא יחזיר מספק גזל דהוא ספק דאורייתא ותירץ דספק גזל התורה התירה ואין כאן איסור כלל וא"כ בושת ופגם נראה דודאי חייב דבו"פ הוא משום שהיה יכול למכור אותה וא"כ לענין מכירתו היה מהני הרוב והיה יכול למוכרה בהיתר גמור דספק גזל מותר בפרט דאיכא רוב וא"כ צריך לשלם לו הבו"פ בודאי ועל הקנס אינו יודע אם הוא אבי' אי לא והוי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא והוי משואיל"מ והנה הכא נשאר, הקושיא דאין הולכין בממון אחר הרוב ודילמא לאו אביה הוא ואף דהיה יכול למוכרה כיון שאינה בתו א"כ פוטר שפיר המלקות מתשלומין כקו' התוס' דאיתגורי איתגור וליכא למימר דחס רחמנא אממונא של נחבל הא ליתא כיון דבאמת אינה בתו רק שהיה יכול למוכרה וא"כ איך שייך חס רחמנא אממונא דידיה כיון שבאמת אינה בתו רק שהיה יכול למוכרה מחמת הרוב. וא"כ אמרינן שפיר אין הולכין בממון אחר הרוב. ובבא על אחותו א"ש כיון דלאו אביה אינה אחותה ואינו חייב מלקות. ולפי סברת הפנ"י שהבאתי א"ש דהיכא דבאים בבת אחת לא שייך איתגורי איתגור רק בחובל משום דהכהו הכאה שאין בה שוה פרוטה לוקין ומשום דהוסיף והכה נקל עליו ולפ"ז ניחא ג"כ קשיא שהקשינו דחיוב התשלומין בא אחר הכרת ולמ"ש א"ש כיון דמבו"פ פטור דבא עם הכרת בב"א וכיון דפטור מבו"פ ממילא אין הולכין בממון אחר הרוב ולא הוי משואיל"מ כיון דפטור מבו"פ וגם הראב"ד מקשה שפיר וגם הוי מודה בקנס כמ"ש כיון שיפטר מבו"פ יפטר ממילא גם מקנס שיהיה אין הולכין