חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין קעג

שבועה מדר"ח קמייתא וא"כ הכא כיון דלענין בושת ופגם מהני העדים וא"כ צריך לישבע על הקנס מחמת העדאת עדים כיון דלענין ממון מצטרפין הלואה אחר הלואה וקי"ל דעבר עבירה שיש בה מלקות הוי חשוד וא"כ כיון דעבר אלאו דלא תהיה קדשה הוי חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל. ואין לומר דאין נשבעין על הקנסות דהנה הטעם דאין נשבעין על הקנסות הוא משום דאי בעי מודה ומפטר והנה אם יש עד אחד והוא מודה אמאי פטור הלא אינו פטור רק היכא דהיה יכול לכפור והכא אם היה כופר היה חייב שבועה וע"כ הוא משום דהיה יכול לכפור ולשבע לשקר וא"כ הכא כיון דהוא חשוד אמרינן שפיר שכנגדו נשבע ונוטל אף דאין נשבעין על קנס הוא משום דאי מודה פטור והכא אף אם היה מודה היה חייב דאינו יכול לכפור דאם יכפור יהיה שכנגדו נשבע ונוטל. אך נראי דגם לענין איסור שיהיה חשוד לא מהני עדות דהלואה אתר הלואה ועוד דאפשר דלא חייב שבועה כלל בכה"ג כיון דאם חייב הממון חייב קנס ואם אינו חייב הממון אינו חייב הקנס ולא הוי מודה מקצת כלל

אמנם אם נימא כמש"ל דבכה"ג שייך העדאת עדים. הוי מיושב] (ולפ"ז מיושב) מה שיש להקשות בריש פ' המפקיד דפריך הש"ס איך יכול להקנות ארבעה וחמשה הא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דמי יימר דמשתכח גנב ואי משתכח דלמא מודה ומיפטר ומקשו בתוס' כיון דאמרינן משתכח גנב ע"כ יש עדים [דלשון משתכח גנב משמע הכי וכמ"ש ג"כ מהר"ם לובלין שם] וכיון דיש עדים הוי מודה בקנס ואח"כ באו עדים ויש להקשות דילמא איירי שיש עדים דהלואה אחר הלואה ולפמ"ש או לפמ"ש הש"ך דבקנס בעינן וודאי דרישה וחקירה ובממון לא בעינן וי"ל דמשתכח גנב בעדים אא יודעין החקירות וצריך לשלם הקרן ואעפ"כ אי מודה דפטור דלענין קנס בעינן דרישה וחקירה ולפי מ"ש מיושב כיון דלענין הקרן מהני העדים אף שאין יודעין החקירות א"כ חייב שבועה על השאר מחמת העדאת עדים דר"ח קמייתא וכיון שגנב הוי חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל ולפטור משבועה כתב הריב"ש דאין צריך דרישה וחקירה דאף עד המסייע פוטר וא"כ הכא כיון שמהני אותו עדות לענין קרן אף דאין יודעין החקירות צריך לישבע על השאר דהיינו הכפל ואמרינן שכנגדו נשבע ונוטל ואם כן אינו צריך אף לישבע כיון דלפטור משבועה לא בעינן החקירות וגם בהלואה אחר הלואה אתי שפיר כיון דער אחד נשאר בוודאי ועד המסייע פוטר וא"כ נוטל בלא שבועה לשיטת הפוסקים דבחשוד פיטר עד המסייע לשכנגדו [ועי' בתומים סי' פ"ז סק"ט. וס"ק י"ג], אך בל"ז ז"א כיון דלענין הקנס לא מהני שאינן יודעין החקירות ואמרינן בי' עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ובטל נמי לענין ממון אך באמת הוא בהיפך כיון דאמרינן סוף יבמות דאין בודקין עידי נשים בדרישה וחקירה משום דאיכא כתובה הוי כממון ונאמנים אף להתירה וגם הכא כן כיון דלענין ממון נאמנים ממילא נאמנים אף על הקנס כמו התם. ולדברי הראב"ד שפוסק דאם תבעו מלוה ופקדון והודה לו באחד מהן פטור משבוטה דהוי כטענו חטין והודה לו בשעורין ובעל התרומות כתב דגם קנס וממון הוי דינין חלוקין כמו מלוה ופקדון וא"כ הכא שתובעו קנס וממון והוו נתחייב בממון מחמת העדאת עדים אינו צריך לישבע על הקנס דהוי כמלוה ופקדון

הנה הראב"ד ז"ל כתב הכא דפילגש היינו שעיקרה למלאכת הבית ופעמים למשכב וכתב בס' המקנה דאם היא אצלו בתורת אישות דהיינו שהיה קידושי טעות עובר משום לא תהיה קדשה ותירץ מה שהקשו מהא דאמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אלהראב"ד אין כאן איסור כלל ותירץ היא כיון שהיא אצלו אחר הקדושין והיה קדושי טעות עובר אלא תהיה קדשה. והנה לכאורה קשה עלי' לרבא דסבר דקדושין שאין מסורין לביאה לא הוי קדושין וא"כ קשה בכל ספק קדושין אמאי הוי ספק קדושין הלא הוי קדושין שאונן מסורין לביאה דאסור לו לבעול אותה שמא היא פנוי' ולא היו הקדושין ואסורה מחמת לא תהיה קדשה וכיון דאסור לו לבעול אותה מספק לא הוי קדושין כלל דהוי קדושין שאינן מסורין לביאה ומה לי אם אין מסורין לביאה מספק או בודאי כמו דקי"ל בסי' כ"ח סעיף כ"א במקדש באיסורי הנאה דרבנן שכתב הב"ש דלא הוי קדושין כלל וגם הביא הב"ש בס"ק נ"ב בשם תשובת הרי"ף ראי, מקדש בפסולי עדות דרבנן לא הוי קדושין מדאורייתא ולהפוסקים דסברי דספיקא דאורייתא מדאורייתא לחומרא, ודאי דהוי אינן מסורין לביאה כיון דאסור מדאורייתא בפרט היכא דאתחזק איסורא כן מודים דספיקא דאורייתא מדאורייתא לחומרא ומוכח מאשם תלוי וא"כ הכא איתחזק איסורא דאית לה חזקת פנויה ואיתחזק האיסור דלא תהיה קדשה ובודאי מדאורייתא לחומרא וא"כ הוי ק קושין שאינן מסורין לביאה דאסור לו לבעול אותה מספק. אך לכאורה ז"א דהכא וודאי אין האיסור הביאה בא מחמת הקדושין כיון דבלא הקדושין כלל וודאי יש הלאו דלא תהיה קדשה שהיא פנוי' לגמרי. אך לפי סברת ס' המקנה שהבאתי דבלא הקדושין אין איסור כלל רק היכא דהוא קדושי טעות וא"כ הוי שפיר קדושין שאינן מסורין לביאה דבלא הקדושין אין איסור כלל רק היכא דהוא קדושי טעות וא"כ הוין שפיר קדושין שאינן מסורין לביאה דבלא הקדושין אין איסור כלל רק אחר הקדושין אי לא הוי קדושין יש האיסור דלא תהיה קדשה וא"כ אסורה לו מספק שמא אינו קדושין ואעפ"כ כיון שקדשה אסורה לו וא"כ בא איסור הביאה מחמת הקדושין והוי קדושין שאינן מסורין לביאה ולפמ"ש לעיל אתי שפיר דמשכחת לה דקדשה בביאה ולא שייך קשאמ"ל ואין לומר כמ"ש לעיל דאי עביד לא מהני דז"א דאעפ"כ הוי ספק קדושין דאם באמת הוי קדושין איך נאמר ביה אי עביד לא מהני כיון שאין איסור כלל בשלמא לענין קשאמ"ל א"ש כיון דאסור לי' לבעול הוי אין מסורין לביאה אבל לענין אי עביד לא מהני וודאי נשאר הספק במקומו אך זה דוחק דבכל הש"ס מלא מספק קדושין בקדושי כסף ושטר אך י"ל דהוי מסורין לב אה שיכול לקדשה פעם אחרת אך זה דוחק דמ"מ בשעת קדושין אינן מסורין לביאה ויש להוכיח דהיכא דהוי ספק הוי קשאמ"ל דהנה בהלכות גיטין סי' קל"ז סעיף ג' שאם גירש אחד אשה ואמר לה חוץ אצא הוי ספק מגורשת ומביא הב"ש בשם הדרישה דאם בהיפך אם אמר לה שמתירה בזנות ואוסרה בנשואין הוי שייר ואינו גט והנה הפוסקים הקשו בכל תנאי שבעולם אם מוכר על תנאי למ"ד תוך כדי דיבור לאו כדיבור דמי כיון דבלא התנאי משמע סתמא האיך יכול לחזור ולהתנות תוך כ"ד וכתבו משום דאין עוקר הדבר לגמרי וודאי תוך כדי דיבור כדבור. והנה קי"ל דבכל מקום תכ"ד כ"ד חוץ מקדושין וגירושין ואם כן גה בקדושין וגירושין קשה האיך יכול לקדש ולגרש בתנאי וצ"ל כמ"ש כיון דאין עוקר התנאי וודאי תכ"ד כ"ד כיון דהטעם הוא בקדושין וגירושין דתכ"ד לאו כ"ד משום דגמר בלב שלם שלא יוכל לחזור כמ"ש הר"ן בנדרים וא"כ יכול לחזור ולהתנות כיון שאין עוקר דבריו וא"כ הכא במגרשה על תנאי שתהא מותרת בזנות ואסורה בנשואין וא"כ הדין הוא דאינו גט ועוקר דבריו לגמרי וא"כ לא מהני כלל דבגירושין תכ"ד לאו כ"ד אך באמת הא דתוך כדי דיבור לאו כדיבור בגירושין וקדושין הוא ספק כדאיתא בה' קדושין סי' ל"ח בב"ש ס"ק נ"ו בשם הרמב"ם ע"ש וא"כ כיון דאינו רק ספק כתב הב"ש שפיר דאינו גט כלל כיון דכל החילוק בין אם אינו גט כלל או הוא ספק גט כיון דבין כך ובין כך אסורה להנשא לאחר רק החילוק היא אם קבלה קדושין מאחר דאם הוא ספק גט תופשין הקדושין ולפמ"ש א"כ הכא אף אם הוא ספק לגירושין לא תפסי בה קדושין דהוי קדושין שאין משורין לביאה דאסור לו לבעול אותה מספק שמא אינו גט ואי"ל דאין איסור הביאה בא מחמת הקדושין דז"א כיון שהתנה שתהא מותרת בזנות ואסורה בנשואין וא"כ איסור הביאה בא ע"י הקדושין דבלא הקדושין היה הביאה מותרת כיון שהיא מותרת בזנות וא"כ הוי קדושין שאינן מסורין לביאה ואין חילוק אם הוא ספק גט א אם הוא ודאי אינו גט אבל אם גירשה בהיפוך שהתירה בנשואין ואסרה בינות דהוי ספק לא הוי קשאמ"ל כיון דהוא ספק אם מותרת בנשואין וגם לא הוי ספק ספיקא דכיון דהוא ספק לא הוי עיקר הדבר לומרי וודיזי תוך כדי דיבור כדיבור ואף דקי"ל כאביי דקשאמ"ל הוי קרושין אעפ"כ לפי סברת הרשב" שמובא בס' פ"י בקדושין בסוגיא דקשאמ"ל משמע דבכה"ג מודה אביי דלא הוי קדושין ע"ש אך באמת לא קי"ל כסברת הרשב"א זו ואינה מובא כלל בש"ע ועוד דיש עוד נפקא מינה לפוסלה לכהן ואם הוי חללה והקושיא בל"ז יש לדחות דכיון דהתנה זה התנאי ע"כ היה סובר שיהני זה התנאי וגבי גירושין הוא הטעם דתכ"ד לאו כ"ד שהוא דבר חמור וגמר בדעתו שלא יכול לחזור ולעקור הר ב הדבר