חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב צז

פריעת ב"ח שעליו א"כ שוב לא יהי' ערבות כלל על הקרקעו' דיש ללוה לשלם בתורת שיעבוד הגוף ליתן הקרקע לו בעצמו או למכור וכיון שאפשר לגבות מלוה אין ערבות על הערב וכן על הנכסים. וממילא לא יוכל לגבות כלל מיתומים ולקוחות שלא שייך כלל השיעבוד נכסים עליהם עד שמכר או הוריש ואז הם של לוקח ויורש. דכל מה שגובה הוא משום שנשתעבדו למלוה קודם שמכר כנ"ל והיינו דערבין בי' והי' מוטל על הנכסים שכשלא ישלם יגבה מהם ולכך א"י להפגיע זה במכירתו כנ"ל. אבל אם הי' השיעבוד גוף בתורת מצות פריעת בע"ח גם אקרקע והיו כופין ושוב לא משכחת כלל ערבות על הקרקעות דתמיד יש לו אותן הקרקעות ליתנם בתורת שיעבוד הגוף וכיון שיש ללוה אין שם ערבות עליהן עד שמכר ואין לו ושוב א"י לגבות. א"כ שפיר כיון דרוצה המלוה שיהי' נכסיו ערבין שישתעבדו לו ממילא סילק עצמו מהקרקעות מתורת חיוב פרעון מהם שעל הגוף וכן לענין לטרוח ולזבין דג"כ כנ"ל. רק שכשאין לו מעות ומטלטלין גובה מקרקע באמת רק בתורת ערבין וממילא גבי מזבורית כנ"ל ושפיר כיון דאחריות ט"ס דחזקה לא שדי כו' ורוצה שיוכל לגבות ממשועבדים כנ"ל. ממילא ההלואה ע"מ שיהי' נכסים רק ערבין וממילא שלא יהי' מצד שיעבוד גוף כנ"ל ושפיר יליף מוהאיש כו' עבוט שבתורת משכון ושיעבוד כן מה שגובה מנכסים בתורת ערבות כנ"ל דיני' בזבורית כנ"ל

ומיושב בזה מה דתמוה מאד סוף ב"ב דדייק דעולא סבר שיעבודא דאורייתא מדאמר ד"ת בע"ח בזבורית ותמהו תוס' דמיני' מיירי ולכ"ע דאורייתא ונדחקו הרבה ע"ש. ולמ"ש מיושב דאי שיעבודא ל"ד ממילא הי' דינו בעידית כיון דהכל רק משום פריעת בע"ח מצוה ממילא אמרינן לי' טרח וזבין ואייתי זוזי וכשמלוה מרוצה עידית בתורת כסף מחויב ליתן וכמו מטלטלין כנ"ל. דלא שייך שאין שיעבוד הגוף כדי שיהי' ערבין כיון שאין ערבין מה"ת ולא יגבה כלל מה"ת מלקוחות ויורשים ממילא השיעבוד הגוף על הכל ואין ללמוד מקרא דעבוט כלל שבתורת משכון כנ"ל. וע"כ דס"ל לעולא ש"ד וממילא שפיר נכסי' ערבין וממילא מה"ט גופי' ליכא שיעבוד הגוף על גבית הקרקע כנ"ל. דהא מונחים ועומדים קמי' שמשועבדים לו וכאלו הי' ערב אחר. ואין חיוב על הלוה ליתן לו הקרקע דהא יכול ליקח אותם בעצמו ע"פ ב"ד לגוביינא דע"מ כן ערבין בי'. ודוקא מעות ומטלטלין שברשותו חיוב ושיעבוד הגוף ליתן. משא"כ אי ש"ד מתחלה סמך עליהן שיהיו ערבין שיוכל לגבות מעצמו ע"פ ב"ד בלא רצון הלוה בתורת ערב ומה"ט גופי' אין עליהם שיעבוד הגוף ליתנם לו רק שיכול ליקח אותם כנ"ל. וממילא בזה שאמרה תורה שהנכסים ערבין נלמוד שאין שיעבוד גוף עליהם כנ"ל ושפיר דינו בזבורית משא"כ אי של"ד ורק משום שיעבוד הגוף ודאי דגם על הקרקע כו' וממילא בעידית כנ"ל. וא"ל דא"כ מלוה ע"פ דאינו גובה מלקוחות יהי' בעידית. ז"א כיון דש"ד נלמוד שלעולם אין על הקרקעות רק מצד ערבות ועוד דלענין זה אוקי אדאורייתא, ועוד דנ"מ שיוכל לגבות מיורשים כנ"ל. משא"כ אם לא יהי' משום ערבין כנ"ל. ולתוס' והפ' דשל"ד א"כ לכאורה מה"ת בעידית כנ"ל. מ"מ י"ל דאחר שתקנו שיעבוד ממילא ע"ז הי' התקנה דערבין בי' ושוב מה"ת בזבורית אחר התקנה כנ"ל, או דבאמת כן דנ"י בשם רמ"ה כתב דלא קי"ל כעולא ע"ש. גם נראה דלכך מודה הרא"ש דמטלטלין צריך ליתן לו שיכול למכרן דמקרבי לזוזי ולמה לא בקרקע עידית דקפיץ עלי' זביני. ולמ"ש י"ל דמה דיליף עולא מיוציא כו פחות כו'. והגם דלגוביינא אינו כן רק למשכון מ"מ הא מזה יליף שיעבודא דאורייתא כמ"ש רשב"א דקרקע הוי כמשכון דמלוה סמך על זה. וא"כ כמו משכון לבטחון נותן הגרוע כן שיעבדה תורה הקרקעות הגרוע והיינו זבורית. א"כ הערבות הוא כשלא ישלם מעות או מטלטלין יגבה מזבורית. ומה"ט באמת גבי רק מזבורית. אותן שמשועבדים לו כנ"ל

עוד נראה לע"ד הטעם דל"א זיל טרח ומכר קרקע לקיים פריעת בע"ח בזוזי דמה"ת דהא גם לקולא בהלוה מטבע ונפסל א"ל הרי ש"ל ע"ש בתוס' (ב"ק צ"ז). ונראה דהא בנזקין וד' שומרין או מיטב כו' רק הלואה הא זוזי אסיק בי' ע"ש בגמ' (כתובות פ"ו). וא"כ למאי דאמר פ"ב דקדושין מלוה ברשות בעלים כו' לאונסין כ"ע כו' דלא גרע משואל כו'. וא"כ י"ל גם לדידן דלהוצאה ניתנה מ"מ כשיש לו מעות אף מעות אחר אין חילוק דאין קפידא במעות ויכולין להחליף. ולכך הוי. כאותו מעות שלוה דצריך להחזיר מעות ובנפסל אומר הש"ל. אבל כשאין לו מעות א"כ נאבד ממנו או באונס או בפשיעה שאכלן וכה"ג ומ"מ החיוב הוא רק מצד חיוב אחריות ותשלומין בעד המעות ושוב דינו כנזקין ושומרין וא"צ ליתן כלל מעות ולא שייך שיאמרו לו טרח וזבין ואייתי זוזי כיון שא"ל מעות אין חיוב כלל במעות כנ"ל. רק דעכ"פ הי' דינו בעידית כניזקין. וע"ז יליף עולא מוהאיש כו' יוציא כו' דכשאין לו מעות כמו התם דינו בזבורית רק מדרבנן בינונית. ומיושב בזה למ"ד ד"ת בעידית מנ"ל. ולמ"ש א"ש כיון דלא יליף מיוציא ממילא בעידית

ומיושב היטב הך דפ' הכותב תולה מעותיו כו' וא"ל טרוח וזבין כו'. דכשיש לו מעות ע"פ דין צריך לטרוח וליתן מעות כשא"י ליקח אותו מעות כנ"ל רק אח"כ שלא הי' לו עשו לו שלא כהוגן כו' שכבר נתחייב כנ"ל. וא"כ י"ל ביש לו מעות רק דמ"מ יכול ליתן קרקע שיהי' לו הפסד כשיתן מעות כמ"ש הטור (סי' ק"א) ביתומי' שוב צריך ליתן עידית ומה שמלוה רוצה כדי שיהי' ככסף ומיושב לשון הגמ' פסחים ל"א אי פיקח מגבי להו ארעא כו' הא יש אותה שדה שלקח. ולמ"ש נקיט סתם ארעא מה שרוצים היתומים גם עידית צריך ליתן דהא יש לו מעות רק משום הפסד ומה שיתן עידית אין הפסד כנ"ל

סעיף ב (ב) לא יוכל כו' ברשות הלוה כו'. וכתב סמ"ע דילפינן מוהאיש כו'. וכבר כתבתי דלר"ת ופ' בש"ע לגוביינא אין הדין כן רק למשכון וא"כ י"ל אדרבא שליח ב"ד בורר גם מ"ש ללמוד מנזקין ג"כ קשה דחזינן דבלוה צריך ליתן מעות. וגם מטלטלין כתב הרא"ש (פ"ק דב"ק) דקרוב לזוזי א"כ גם עידית יהי' חייב ליתן דקפיץ עליו זבינא רק תקנה שלא יקפוץ (גטין מ"ט) אבל בינונית שוב יוכל לברור. וצ"ל אדרבא עידית הי' שייך דיקפוץ זביני' וימכור וע"ז תקנה שמא לא ימכור ולברור בינונית לא שייך קפיץ וע"כ שחביבה לו כלשון ש"ע ושוב א"צ ליתן דכשאינו בתורת מעות שוב יקח רק מה שמשועבד ושיעבוד הוא כמשכון ולא נשתעבד לערבות רק זבורית וגובה רק ממנה וכמ"ש לעיל

(ג) תן לי כו'. והרא"ש ז"ל פ' דאם אומר שיקח כיוקרא דלקמי' שוב צריך ליתן לו כזולא דהשתא ע"ש בטור. ואינו מובן כלל כמ"ש לעיל מאחר שיכול לוה לברור מה שרוצה ליתן בבינונית גם בזבורית כן. וגם טעם הראב"ד בעידית בציר פורתא הא אין דינו כלל כמ"ש תוס' (ב"ק ז'). ונראה לע"ד דהא תוס' ריש קדושין הקשו מנ"ל דשוה כסף ככסף ע"ש. וכתב הר"ן וש"פ דדוקא בניזקין וע"ע דבע"כ צריך קרא דישיב כו' משא"כ קדושין דמדעתה הוי כסף דאצלה כו' ע"ש. א"כ לכאורה בבע"ח