חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב צו

ממך או מי שמוציאו נאמן של אחרים. ולע"ד יש לחלק דגם בשטרות שייך חזקה מה שביד אדם שלו. אולם כיון דהוי רק גורם לממון א"כ כשאומר אמנה או פרוע אם אמת אין בידו כלום. א"כ המיגו הוא שאין כאן חזקה כלל משא"כ כשאומר של אחרים דעכ"פ שוה ממון שייך חזקה אך מ"מ כיון דלמדו רק משם מנ"ל דכאן לא יהי' נאמן במיגו. וכן מפו' בת' רמב"ם הנ"ל דשוים הם שכ' וכן אין אנו מקבלין דברי האומר שטר זה שלי דלא כש"ך. ובמשנה למלך שם כתב אבל טוען מטלטלין אלו אינם שלי אין שום חזקה סותרת דחזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו לא נתפרשה בגמ' כלל ע"ש. ואיני מבין אם כוונתו למ"ש הה"מ שדין זה אינו מבואר בגמ' ע"ש. אין הכוונה שלא מצינו חזקה הנ"ל. דהא מפורש (בב"ב ל"ד ושבועות ל"ב ומ"ז) אין חטפי ודידי חטפי הוי גזלן גמור ופסול לעדות ושבועה מטעם חזקה דשביד אדם שלו. ואפי' בשניהם מוחזקין מפורש בגמ' ריש ב"מ אנן סהדי דמה דתפיס האי דידי' כו' רק כוונת הה"מ דחזקה זו הוא רק להעמיד הממון בחזקתו דגם מיגו להוציא לא בתפוס בברי או אף בשמא. אבל לא כשאומר בעצמו שאינו שלו לא מקרי מה שביד אדם דכשאומר פקדון בידו ברשותי' דמרי' איתא ואינו כלל בידו. ואפי' מלוה וכה"ג ג"כ לא מצינו חזקה זו שתועיל נגד אחרים רק כמו מוחזקת. ול' רמב"ם שם שמניחין הדבר בחזקתו ובחזקת בע"ח עד שיביא ראיה ע"ש. והוא לשון הגמ' בכל חזקה דמעיקרא אל תוציא מס' וממילא מהני מיגו. והרי הרמב"ן שמספק בשטר אמנה כ' בח' ב"ב גבי אין חטפי ודידי חטפי דנאמן מיגו דהחזרתי אף דשם החזקה ברורה שביד אדם הוא שלו. וא"כ ע"כ מגר גרע להרמב"ן אמנה משאר חפץ. ולענ"ד לשון הה"מ ומיגו במ' חזקה כזו ל"א לפי שאדם עשוי לעשות קנוניא כו' לפיכך חוששין לה ע"ש. וי"ל דס"ל גם תי' תוספ' (כתובות י"ט) ולכך אותה מיגו שיכול ליתנם במתנה למי שמודה אם כוונתו לקנוניא אינו רוצה ליתנו לו א"כ החזקה דשביד אדם שלו מורה דכוונתו לקנוניא ושוב אין כאן מיגו. וכן אמנה מיגו דא"ב מחיל ע"י החזקה ע"כ קנוניא ואינו מיגו כנ"ל משא"כ דידי חטפי. וא"כ כשאומר מיד שמראהו בב"ד של פלוני הוא דמיגו דלא הי' מראהו ומיגו זו גם על קנוניא שייך י"ל שפיר דמהני גם לרמב"ן. דהא שמואל ור"א דל"ח כלל לקנוניא (ב"מ י"ג). ומאן דחייש נימא דגם במיגו אינו נאמן. ופשטא דש"ס (שם ז') ב' אדוקין בשטר ול"ל ב' אוחזין בטלית. משמע דאין חילוק בין תפיסה בשטר לטלית. ואף די"ל במכ"ש פריך לא משמע כן ובתוס' ב"ב ל"ד ע"ש. ולשון בעה"ת עצמו שמביא ת' הרי"ף ודחה משמע גם כן בדליכא מיגו דאל"כ למה משבש לה וכ' מפורש בגמ' דח' לקנוניא. ושאינו מועיל אמנה בחב לאחרים הא שער נ"א כ' באמנה טעמים דליכא מיגו ואם הי' מיגו הי' נאמן ע"ש דנראה כמ"ש דדוקא במה דאינו נאמן מצ"ע דגם עד כשר אינו לממון רק שיועיל חייב מודה משום דאלו לא אמת מה לו לחוב לעצמו ע"ז אמרינן קנוניא ואין הוכחה מהודאתו כנ"ל. וממילא אינו נאמן אבל כשיש ו מיגו וכה"ג דע"פ דין נאמן לא אמרינן כלל שמא קנוניא מה שאין שום הוכחה דדוקא בנפל איתרע ע"ז כ' הה"מ ורמב"ן דחזקה מה שביד אדם שלו נגד המיגו ומורה שהוא קנוניא ושוב ליכא מיגו כנ"ל. משא"כ מיגו א"ב לא הי' מראהו דמהני וש"ך כ' ג"כ דלא מהני מיגו שהי' נותן עכשיו במתנה שמפסיד למלוה חנם כמ"ש ר"ן ע"ש. ולע"ד דתוס' ורא"ש לא ס"ל דלא תירצו כנ"ל. רק דירא למחול ולהפסיד ע"ש (כתובות י"ט). דהא ק' על הר"ן הא יכול לומר ששל פלוני הוא וא"א מאמינים לי הריני נותן לו במתנה. ואין כאן שום בושת אדרבא רוצה שלא יקח המלוה בגזילה מה שאינו שלו כיון שלא יאמינו לו לכך נותן לו במתנה אם הוא שלו ואין סברא כלל שיהי' שייך בזה כל האומר ל"ל כאו' ל"פ מאחר שאומר שלו מהני הודאתו לענין שאין כוונתו לזכות במתנה כיון דסגי דא' מקנה בלא כוונה לזכות ודאי דמהני ממ"נ כשאומר שלו ואם שלי אני נותנו כנ"ל. ואמנה מיגו דמחיל שייך ג"כ שיאמר אמנה ואם אינכם מאמינים אני מוחל לו אם שלי. ולכך תי' תוס' רק דירא להפסיד כיון דמוחל אם שלו כנ"ל לא ישלם לו

סימן קב

סעיף א (א) בא המלוה לגבות קרקע מגבין לו מן הבינונית שבנכסי הלוה דבשלו הן שמין. והוא מדעולא דאמר ד"ת בע"ח דינו בזבורית כ' והאיש כו'. וקשה הא קי"ל דבע"ח דינו בזוזי וכשיש לו מחויב ליתן מעות דזוזי הלוה וכשיש לו מטלטלין וקרקע מחויב ליתן מטלטלין דמקרב לזוזי כמבואר בטור וש"ע לעיל (סי' ק"א) והיינו מיטב כדי שיוכל למכרן מיד שיהי' לו מעות וזה מה"ת. וא"כ למה לא יהי' מחויב ליתן עידית דקפיץ עליו זביני דמקרב לזוזי יותר מזבורית. והא דדיני'. בזוזי ודאי מדאורייתא דהא משלם אותה מטבע שלוה אף ששוה פחות (בסי' ע"ד) וכן פירות אף שהוזלו או הוקרו (בי"ד סי' קס"ב). ובשלמא לענין הגוביינא דב"ד בע"כ דלוה שזה מתורת שיעבוד וערבות דנכסי' ערבין בי' י"ל שפיר דאף במוכר חצי שדה יכול ליתן כחוש (בסי' רי"ח): וא"כ מה שיש לו זכות בנכסיו להיות שלו לגוביינא משום ערבות לא עדיף מחלק שאינו מבורר כנ"ל. וזה נלמד שפיר מיוציא העבוט דבתורת משכון מוציא הגרוע דג"כ רק משום דערבין בי'. אבל לוה עצמו בתורת פרעון דלר"ת ז"ל ובש"ע פ' כן לעיל סי' צ"ז (סט"ו) דלגוביינא לא קאי כלל הק' דיוציא העבוט ומותר ליכנס גם לביתו ע"ש. א"כ ממילא לפרעון דדינו בזוזי למה לא יהי' החיוב אלוה בתורת פריעת בע"ח שמחויב מעות וממילא מחויב ליתן עידית לפרעון דמקרבי לזוזי כנ"ל. וגם כיון דמלוה מרוצה בעידית כזוזי מחויב ליתן לו כמו זוזי דנהי דלא אמרינן לי' זיל טרח וזבין ואייתי זוזי אבל עידית שרוצה מלוה ואומר לדידי שוה לי כזוזי לזה א"צ לטרוח ויהי' מחויב ליתן וקשה ג"כ למה באמת לא א"ל טרוח וזבין ואייתי זוזי משום מצות פריעת בע"ח שדינו בזוזי. ונהי דפ"ק דב"ק י"א צריך קרא בנזקין דעל בעל הבור הטורח להעלות השור מבורו ואל"ה ה"א דהטורח על הניזק ע"ש. היינו בנזקין דוקא דקי"ל שמין והוי מצי א"ל הרי שלך לפניך ובדידי' טרח צריך קרא משא"כ ב"ח דמשלו נותן לו למה לא יצטרך לטרוח לקיים פריעת ב"ח כנ"ל. ולמאי דאמר בש"ס (כתובות פ"ו) דכופין על פריעת בע"ח נכוף גם ע"ז כנ"ל

ונראה לע"ד הטעם שמתחלה הלוה על סמך ערבות של הקרקעות שאם לא יפרע לו יגבה בתורת ערבין וממילא בזבורית כנ"ל. רק דנימא יתן לו הלוה הקרקעות בתורת מצוה דפריעת בע"ח לא בתורת ערבות וא"כ י"ל דהא קי"ל כמו בשאר ערב לא יתבע תחלה כן בערבות דנכסי' אי גבה מקודם דתבע ללוה טעה בדבר משנה ע"ש וב"ב קע"ד) דג"כ לא יתבע תחלה רק כשאינו רוצה לשלם או כה"ג יכול לגבות מנכסי' בע"כ. וא"כ כשחיוב הגוף רק על מעות ומטלטלין שייך כשאינו נותן או אין לו גובה מן הערב דהיינו הקרקעות אבל אם יהי' גם שיעבוד הגוף על הקרקע דצריך ליתן לו הקרקע בתורת