חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב צה

הכל והוא לא יעשה שוב מלאכה להרויח ויהי' למפרע מתנה ולא הי' לו. וגם במה שתשיג ידו אינו נכלל כיון דאין לו רק על ל' כנ"ל. ובאמת אף שא"צ להשכיר א"ע לשלם. אבל עתה אין נותנין לו רק על ל' וממילא יטרח למזונות ולא שיהי' לו על לעולם וצריך לישבע שלא נתן עמ"ל כנ"ל

(ז) לא נשבע להכא כו' יכול להשביע כל ל' יום שא"ל. ולכאורה הא בתקנת נגזל וכה"ג בלא אמיד לא תקנו וכאן שכבר נשבע שא"ל א"כ עכ"פ לא אמיד ולמה ישביע. וצ"ל דוקא שם עכשיו לא אמיד וכן בחסא דאפקדו כו' (כתובות פ"ה). משא"כ כאן אף דבשעת שבועה לא הי' לו יכול להיות שהרויח אחר כך. ודוחק דצריך איזה זמן וגם שם במוחזק דלא אמיד אף דל' יום א"י חשוב לא אמיד. ועוד ק' דמשמע דטעם הגאונים הוא כמ"ש המרדכי דחשוב רגלים לדבר כיון שלוה מסתמא יש לו מה שלוה כמו בשומר שחייבה תורה על הספק. משא"כ כשיודעין שקודם ל' לא הי' לו שוב על אח"כ אין רגלים לדבר שיש לו וברי עדיף אך לא פלוג בתקנתם,. דגם בנתחייב במה שאינו חייב דליכא רגלים לדבר או שיודעין שהי' לו הפסד מ"מ צריך לישבע ש' הגאונים רק באמיד עכשיו שאין לו. ולסמ"ע יש ע"ז עצמו הרגלים לדבר שנתן עמ"ל שלא להבריח ויש לו עכשיו אף שלא הי' לו אז וחשוב אמיד כנ"ל. או שהפקיר אז ואח"כ זכה בו וכה"ג כיון דלא נשבע אלהבא שפיר חוששין שעשה אז דברים שיזכה אח"כ כנ"ל

אינו מבואר הברירה ביד מי. אם מלוה אינו רוצה להשביעו להבא רק כל ל' לשעבר. דהא סי' פ"ז (ט"ז) גם שנשבע להבא י"א דלא נפטר משבועה לשעבר אולם מלשון הפ' משמע דיכול על להבא וסגי וא"י להשביע אח"כ רק כשלא נשבע דלדעת הש"ך ז"ל סי' פ"ז ס"ק פ' כיון שנשבע בנק"ח להבא נפטר משבועה שעבר ע"ש. רק גם לסמ"ע בתקנת הגאונים לקולא אזלינן. והיכא שקיבל בת"כ או בשבועה בשעת הלואה לשלם שפ' סי' פ"ז ס' ל"ד דלא נפטר לשיטת ש"ע וסמ"ע א"צ לכלול להבא דלענין להבא כבר נשבע ולמה ישבע עוד רק שבועה דאין לו חייב שהוא לשעבר. ולשיטת הש"ך אפשר דצריך לכלול כדי שיהי' בנק"ח. ומ"מ יש להסתפק דדוקא ש"ד דאם בלא נק"ח טועה בד"מ וצריך עוד בנק"ח כמ"ש הש"ך, וא"כ בתקנה זו דהגאונים דיש פ' דהוי רק כהיסת בלא נק"ח ונהי דלכתחלה פסקינן בנק"ח אבל דיעבד שנשבע בלי נק"ח לאו טועה בד"מ הוא. וממילא כשנשבע בשעת הלואה לש"ך ז"ל גם שבועה דאין לו א"צ לישבע דאין מחלק בין להבא לשעבר רק בנק"ח ע"ש. ולדינא נראה דלהבא א"צ לכלול כיון דכבר נשבע ולרמ"א וסמ"ע ודאי א"צ ולש"ך ג"כ יש לספק. ולשעבר אין לו צריך לישבע דלרמ"א וסמ"ע ודאי צריך ולש"ך ספק כנ"ל. לכאורה איך ישבע שאין לו שמא זיכה לו א' ע"י אחר או שמא מת א' ממורישיו. וצ"ל דמוקמינן אחזקה ויכול לישבע כדאשתבע ר"נ (יבמות קכ"א) אכלו כוורי לחסא במים שאל"ס כמבואר שם בפ' ושוב אף שהי' כן מקרי אנוס בשבועה דלבא אנסי'. וא"כ באם מורשו הגיע לגבורות או בשבי' דמבואר פ' המפקיד דחוששין שמא מת א"י לישבע סתם שא"ל רק יאמר לב"ד וישבע חוץ מזה

(ח) ואמר של אחרים הוא. ע"ש בש"ך משמע גם שישנו כאן אותו שאומר ששלו הוא ולכאור' כיון שיכול להקנותו א"כ אודיתא עצמו קנין הוא לרוב הפ' מהא דאיסור (ב"ב קמ"ט). וצ"ל כיון דחב לאחרים לא מהני הודאה בתורת נאמנות לא מהני ג"כ בתורת קנין דוקא הודאה שנאמן הוי קנין משא"כ הנ"ל דמיגו לא מהני נגד החזקה דכל שביד אדם שלו וממילא גם קנין אינו אך להפ' דכשבידו לחוב זה החוב לאחרים חשוב הודאה לא מטעם מיגו לחוד. ע"ש בקדושין בחי' רשב"א וש"פ משום דאין ביד כל אחד מהם לקדש ע"ש. א"כ גם כאן כנ"ל כיון שבידו ליתן מתנה ולא יגבה מטלטלין. והי' אפשר לומר דוקא שאינו כאן רק מודה של אחרים וכה"ג פ' לעיל סי' מ"ז דכשבא הלה ותובע יכול לומר דלהשתמט מבע"ח הודה. א"כ לא קני מצד הודאה רק שיהי' נאמן להשמט. משא"כ כשהלה כאן ותבעו י"ל דנאמן בהודאתו. ועוד דהא יש לזה דין שליש. אך ש"ך ז"ל חולק שם סי' נ"ז ע"ש. גם כיון שזה אומר ברי וב"ח זה שמא א"כ ברי ושמא ברי עדיף דנהי דברי של לוה הוי מנה לאחר בידך אבל אותו פלוני עצמו ברי שלו עדיף כיון שאין כאן מוחזק. גם לכאורה יחשב עד כשר זה הלוה שאומר של פלוני הוא דאינו נוגע אדרבא עכשיו יהי' לוה רשע כו' א"כ גם אם יתנו לבע"ח ויחזור ויתבענו אותו פלוני ויהי' זה ע"א יהי' הלה מתוך שאיל"מ שא"י אם של זה להפ' דגם בלא הול"ל שייך מתוך מכ"ש עכשיו שאינו גובה. ואף דחיישינן לקנוניא. מ"מ שלא יחשב עד אין טעם לכאורה דקנוניא מסלק רק שלא יהי' הודאתו כב'. משא"כ כע"א אך לא מצינו שיהי' כע"א. ומשמעות הטור ורא"ש כאן שיביא ב' עדים. וכן לעיל סי' מ"ז באומר פרוע וחב לאחרים שאינו נאמן ולא הזכירו כשהוא כשר לעדות שיחייב שבועה כע"א מעיד פרוע וכן גבי מצא שט"ח ע"ש

והי' נראה לע"ד דגם לסמ"ע וש"ך סי' ל"ז דנוגע לאו מטעם קרוב ודוקא לזכות ע"ש. מ"מ במודה כנ"ל דהודאת בע"ד לחובתו מהני בכל דוכתי בתורת בע"ד אף שהוא שקר ואין שום איסור במה שמשקר כדאמרי לאיסור גיורא אודי כו'. רק בחב לאחרים לא מהני לענין לחוב לאחרים מ"מ אין שם עדות על הודאתו כדאמר בש"ס בע"א כי אתי לשבועה לא מהני לצרפו עם עוד ע"א לממון ע"ש (סנהדרין ל'). גם למה דקי"ל דמיצרף משום דהוי עד עכ"פ ע"ש. משא"כ בהודה בתורת הודאה דאתי לחייב א"ע בתורת בע"ד לא אמרינן שיהי' ממילא עד. וי"ל דלא שייך לא תענה כלל כנ"ל ולא משוינן לי' עד שיהי' שייך לא תענה כנ"ל

גם י"ל דאם נאמין לו בתורת עדות שוב לא מקרי חב ע"י הודאתו בתורת הודאה דבלא"ה לא יגבה דיש עדים ושוב מהני הודאתו בתורת בע"ד אף ששקר. א"כ שוב אינו עד. וא"א להחשיבו עד דא"כ אינו עדות כנ"ל. ויש לדחות. וא"כ באופן שכתב הש"ך ז"ל סק"א דאף דבשעת הודאה לא הי' ידוע כלל שחב ע"ש. ובש"ע סי' מ"ז אפי' לא הי' נודע כו' י"ל דרק הודאתו לא מהני גם להחשב עדות כמ"ש. אבל אחר ההודאה כשבא בע"ח לגבו' ומעיד בתורת עדות שהודאתו הי' אמת שפרוע וכה"ג י"ל דחשוב עד דעכשיו הוי רק עדות. גם אין סברא לומר עביד איניש לאחזוקי דבורי' במה שהוא בתורת הודאת בע"ד

הנה הכ"מ כתב דהרמב"ם למדו מהא דשטר אמנה ע"ש פ"א מה' מלוה. ואמת בפיו שבת' הרמב"ם שנק' פאר הדור סי' קצ"ז כ' להדיא כן. וא"כ כיון שפ' סי' מ"ז דוקא הוחזק בב"ד אבל במיגו נאמן אמנה ממילא גם כאן יהי' נאמן במיגו. והגם שי"ל כמ"ש הש"ך (סק"ו) בשטר שאין גוף הממון בידו לא אלם חזקה דכל שביד אדם כו'. וביבמות קט"ז תוס' ד"ה אותיות תימא כו' למה לא נימא שהם שלו כו' שוב פר"י דודאי הקלף כו' ע"ש. אך י"ל דהוא בצירוף סברא הראשונה כיון דשמי' כשמי' ולא עשה סימן ע"ש. ולד' ש"ך בשטר שכתב סתם