חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב צד

שבועה אף שאומר א"ל והוא נגד הסברא. גם לענין כפל דאמר ר"פ המפקיד ש"ח שאמר פשעתי מקני לי' כו' באומר א"ל לשלם נראה דלא אקני לי' אף שמודה בחיוב גם לא שייך אי בעי פטר נפשי' דאז יצטרך לישבע מה"ת. אך הי"ל (בר"פ המפקיד) לאוקמי ושילם לאפוקי כשאין לו לשלם. וי"ל. ומש"ך ז"ל לקמן סס"י ק"א דטוען א"ל כלום חייב שבועה מדינא דש"ס ע"ש. ואם טוען ברי שייך היסת ע"ש. וא"כ לכאורה בגלגול שייך גם ש"ד וכן בע"א שגם בספק משביעין. וכיון שיש שייכות שבועה משכחת טט"ג בש"ש ושואל כנ"ל. וי"ל כיון דש' שא"ב לחוד אינו כפירת ממון וכן ש' שאין לו לחוד. רק צירוף ב' השבועות אין בזה חיוב כמו דבעי פרוטה לכל שבועה ויש לדחות. ונראה דגם לש"ך ז"ל שבועת התורה אין בכפירה כזו שמודה החיוב רק טוען אין לו גם שמשקר ואף שהוא כפירת והפסד ממון. והי' אפשר דטעמי' דהא מיגו דא"ב מפקיר לנכסי' ומה תועלת בשבועה שאין לו וכיון שבידו נאמן בלי שבועה. וא"כ זה מה"ת דבינו לב"ע מהני. משא"כ אחר שתקנו דהפקר דוקא בפני ג' ע"ש סי' רע"ג לא שייך בידו דיזכו בו כנ"ל

(ג) התקינו הגאונים שמשביעין כו' כעין ש"ת בנק"ח. כשאינו רוצה לישבע לא הזכיר כאן אם דינו כהיסת דמנדין ל' יום ומתירין לו או אין מתירין עד שישבע כשל תורה. וסי' ס"א ת' הרא"ש וטור וש"ע ס' ג' מנדין עד דצייתא דינא ע"ש שכ' הרא"ש דאל"כ מאי הועילו הג' בתקנתם כל אדם יאמר איני רוצה ע"ש. מ"מ תמוה שיהי' חמור מהיסת איך שייך מה הועילו הוי עבריין ונדוי ל' ומ"מ ומתירין כמבואר סי' פ"ז ס"ט. אך י"ל דמעיקרא בעי הש"ס (שבועות מ"א) גם בהיסת לומר מנדין עד שישבע או ישלם. ודחי דהוי נקטי בכובסי כו' ופירש"י כיון כו' היינו כפי' עד שיתן. וכיון דלא נחתינן לנכסי' גם כפי' זו אין לעשות דע"כ יתן. משא"כ שבועה דאין לו מה בכך שנדוי עד שישבע ואם יש לו ליתן אינו גזל דרבנן רק מה"ת והכפי' בנדוי אינו רק שישבע. ומ"מ ז"א דגם בהיסת דחשוב גזל דרבנן ג"כ ממ"נ אם חייב ישלם דהוי גזל מה"ת ואם אינו חייב הכפי' רק שישבע. וע"כ דלמא אינו רוצה גם באמת לישבע וישלם ע"י כפי' זו גם שאינו חייב. וא"כ גם א"ל שייך שע"י שאינו רוצה לישבע באמת יתן מהסדור או ישכור עצמו וכה"ג מה שאינו מחויב. דמ"מ גזילת הש' דרבנן חשוב גזל דרבנן וכן גזלת השבועה דתק' הגאונים. ואפשר דכמו דתקנו בנק"ח כעין ש"ת כן לענין זה שיהי' דינו כגזילת ש"ד. אך מ"ל זה. וצ"ל מסברא כיון דהחיוב ודאי מה"ת. או דלא חיישינן שיתן מהסדור או ישכיר. א"כ תהי' הכפי' שישבע ויקיים תקנת חכמים משא"כ שם בהיסת ישלם ע"י כפי'. ועוד שם הוי גזל כשאינו חייב וישלם ע"י הנדוי משא"כ כאן דהגם שישכיר א"ע או מהסדור מ"מ ישלם מה שחייב ורשאי ואין אנו: עושין שלא כדין. גם נראה דלא יהבינן לי' מהסדור כשאינו רוצה לישבע שא"ל יותר. ואף דאפשר דזה חשוב נחתינן לנכסי' דבדרבנן לא עבדינן. מ"מ י"ל דכיון דהוא מצד המצוה החייהו כו'. והא בידו לקיים תקנת חכמים ויקח הסדור. גם כיון דתקנו כעין ש"ת מ"מ צ"ע בזה. גם אינו מבואר אם יכולין לגלגל על שבועה זו דתקנו הגאונים טענת ספק של חיוב אחר

(ד) שא"ל כלום יותר כו'. אם ניתן לו ע"מ שאין לבע"ח רשות בו יש לו וא"י לשלם לבע"ח. ואיך ושבע שאין לו כלום. אך אין מסדרין אם יש לו כנ"ל ושפיר צריך לישבע שאל"כ יתר על הסדור. משא"כ כשא"ל כלום ואין סדור יאמר האמת וישבע שאין לו חוץ ממתנה זו. אך על השבועה להבא אשר תשיג ידו קשה דאם יתנו לו ע"מ שאין לבע"ח וא"י ליתן דיהי' אינו שלו. ומ"מ יעבור על השבועה דהא כשאינו נותן ידו משגת. ואפשר דתשיג ידו פי' מה שראוי לבע"ח. או אפשר דבאמת אינו רשאי לקבל מתנה כזו כשכבר נשבע אשר תשיג כנ"ל

(ח) ושלא החביא כו'. א"י למה מרבה בשבועות הא כבר נכלל שאין לו כלום גם אם החביא. ונראה לע"ד פי' דהא משמע דאמרו שכולל כו' כל שירויח כו' דוקא כשנשבע על עבר שאין לו כולל כו' אבל במאמינו שאין לו א"י להשביע על להבא לחוד דלא מצינו זה וגם מושבע ועומד. גם על לשעבר רגלים לדבר דהיכן מעות שלוה משא"כ להבא מסתמא ישלם כשיהי' לו בלא שבועה רק שכולל כנ"ל. וא"כ קמ"ל אף שיודע התובע או הב"ד שאין בביתו כלום וא"ר להשביע מ"מ אם חושש שהחביא ביד אחרים ג"כ יכול להשביעו שלא החביא ויכלל להבא כנ"ל. וממילא הפי' ושלא החביא היינו גם ע"ז משביעו אף דאמוד שאין בביתו כלום. אבל כשכבר נשבע שאין לו כלום אינו נשבע שלא החביא. ותימה על סמ"ע וש"ך שלא ביארו. שוב ראיתי בל"מ פ"ב מה' מלוה שכתב על הא דכולל כו' שגם בלי גלגול ודייק מהגהת מיימוני ע"ש. ומבואר למעיין שאין הדיוק כלום דכוונתו אטרוחי ב' פעמים שישביענו כל ל' על שעבר ע"ש

(ו) ושלא נתן מתנה עמ"ל. סמ"ע כ' בטור עמ"ל כדי להבריח כו' דאינו מתנה כלל משא"כ כשלא הי' דעתו להברחה כו' בכלל שתשיג ידו כו'. לכאורה ממ"נ למותר שבועה זו אם אינו מתנה כלל יש לו. ומשום חשש טועה בדין סגי שיפרשו לו הב"ד דכה"ג אינו מתנה. ואי כשהוא מתנה סגי במה שתשיג ידו כנ"ל. ונראה דהא רמ"א סס"י ו' כ' דכשכוון למתנה גמורה אף שהי' כוונתו להבריח קנה המקבל ע"ש וא"כ בשלמא במתנה גמור' כתב שפיר הרא"ש וטור דאומדנא שלא הקנה כלל והוי כמתנת בע"ח וכשטר מברחת דלא קנה כלל. אבל כשפירש מתנה עמ"ל דקי"ל שמי' מתנה וזה כיון להקנאה גמורה על תנאי זה דאין אומדנא כלל דסופו שיחזיר לו. וא"כ כיון דהוי מתנה אין לו כלום דתנאי מלתא אחריתי ואף דאסור לישבע שאין לו מספק שמא לא יחזיר לו ויש לו כיון דאין התנאי בידו וגרע מאם אישן כו'. עכ"פ רק ספק וחייב לישבע ודאי. ולכך לא סגי בשבועה דאין לו דרק ספק ש' שקר דאם יחזיר לו לא הי' לו אז כלל דחוזר ומקנה לו. ובמה שיכלל במה שתשיג ידו הוי ש' להבא ולא סגי דקיל משבועה שעבר שיוצא מפיו לשקר. ולכך משביעין בפי' שלא נתן כו'. גם י"ל דמתנה כזו אינה כמכר דלא שייך פסידא כיון שב"כ וב"כ צריך להחזיר וגובה בע"ח ממנה אף שמחזיר ומקנה דהוי קנין למפרע. ועוד דהא ותחזירהו בלי תנאי לא חשוב קנין הגוף רק משום דתנאי מלתא אחריתי. וכמו החילוק בגט ע"מ שלא תנשאי לפלוני ובין חוץ לפלוני. והיינו דכשמחזיר הי' מתנה גם שלא יחזיר רק שצריך להחזיר דאל"ה לא אקיים תנאי ולא הי' כלל מתנה אבל כשמחזיר הי' מתנה לגמרי. ומתנה זו לענין כשלא יחזיר ודאי דגובה דבזה אין פסידא דלוקח כלל שע"כ יחזיר משום קיום תנאי כנ"ל. גם שיוכל להחזיר לו ע"מ שאין לבע"ח רשות. ואף דמ"מ יהי' מחויב ליתן דאם לוקח הבע"ח בטל החזרה ובטל מתנה ושייך לבע"ח כמ"ש רשב"א בב"י לענין מכר ע"ש. מ"מ כשנתן המתנה עמ"ל מתי שירצה בלי זמן. א"כ כשבטל החזרה צריך להחזיר למקבל מתנה כאלו לא החזיר והקנה עדיין ובידו להחזיר לעולם. גם יוכל להחזיר לו סוף ל' יום על שיהי' לו מזונות ל' יום ואח"כ עוד על ל' וכן לעולם עד שיחזיר