חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב צג

רק משום דנכסוהי ערבין בי' ובשאר ערב ודאי נותנין ללוה ל' וכשלא פרע נותנין לערב זמן ולכך גם בזה נותנין זמן שמא ישלם וכל שאפשר שמשיג מעות וישלם אין גובין מהערב היינו מנכסים בע"כ. אבל מלוקח דבין זוזי ובין קרקע הוא בתורת שיעבוד ול"ש כלל הא דנכסים ערבין. דמה"ט לחד מ"ד גם דא"ל זוזי ללוקח לא מצי לסלק לי'. ונהי דקי"ל מצי מסלק לי' כ' תוס' כתובות צ"א ע"ב משום דיכול להעלות בדמים הרבה יותר משוי' ויותר מהחוב ע"ש. ובאית לי' פסידא מבואר שם דא"י להעלות בדמי' ע"ש. וא"כ דוקא בנותן המעות מיד היינו ל' ככל חוב משא"כ להפסיד יותר מל' דחשוב הפסד ממון שיוי הזמן באופן זה דאיכא פסידא א"י לסלוקי בזוזי כלל כנ"ל

סימן צט

סעיף א לא הי' לו שום טענה נגד השטר אלא שאומר שא"ל לשלם כו' אם לא נמצא ללוה כלום יותר ע"מ שמסדרין לו התקינו הגאונים שמשביעין את הלוה כעין של תורה בנק"ח שא"ל כלום כו' ושלא החביא ביד אחרים ושלא נתן מתנה עמ"ל וכולל בשבועה שכל מה שירויח כו'

(א) לא כו' טענה כו'. ל"ל זה לטור וש"ע הול"ל נתחייב בב"ד וטוען א"ל. י"ל לאפוקי אומר פרעתי ואשתבע לי שמבואר לעיל סי' פ"ב בטור ב' דעות אם צריך לישבע אין לי כל שלא נשבע מלוה. אבל ש"ע שפ' שם כרמב"ם הול"ל נתחייב רבותא טפי כנ"ל. והש"ך פ' בכל אותן שמדינא נוטלין בלא שבועה חייב לישבע א"ל. ובאותן שדינם שלא לטול ותקנו שיטול בשבועה א"צ לישבע א"ל ע"ש. וט"ז פ' דאין כח למלוה לכוף ללוה שישבע עד שישבע הוא ע"ש

ולע"ד בשבועה זו שחלוק משאר נשבעין ונוטלין דאמרי' שלם וצריך לטעון אשתבע לי ואי לא טעין אין חיוב שבועה עלי' כלל. א"כ כשטוען אין לי וטוען אשתבע לי' דל"פ ואז אשבע שא"ל לא חשוב כלל שטוען אשתבע לי דנראה העיקר הטעם והחילוק בין טוען או לא שלא מצינו דממ"נ. אי אלים חזקה דשטרך בידי מה בעי מאי מועיל שאומר שישבע לא מצינו חילוק רק בגוף הטענה בלא שכיח בין טוען כו'. ונראה דזה עצמו חשוב אומדנא שכדברי' דאל"כ למה רוצה להשביע חנם הא יודע שישבע ויטול משא"כ כשאינו טוען. וא"כ בזה שטוען אין לי אדרבא יודע שגם שאמת למה ישבע מלוה עתה כדי להשביע שא"ל וטוען אשתבע רק שלא ישבע ולא חשוב טוען כלל ממילא חייב לישבע שאין לו. אך זה רק לתוס' ושבועות מ"א) שכ' גבי יתומים אין משום דטענין ע"ש. אבל לרש"י (גטין נ') דטענינן להו אם הי' קיים הוי טעין אשתבע אין הטעם כנ"ל דאין אומדנא וי"ל דמדלא טעין יש אומדנא דלא פרע ולא שייך הנ"ל. מ"מ גם לרש"י י"ל דלא חשוב טענת אשתבע רק כשרוצה לשלם כנ"ל וא"כ י"ל בשאר מחויבי שבועה בשטר בלא טענה כגון פוגם וע"א וכה"ג א"צ לישבע אין לו קודם כט"ז. דלש"ך ז"ל קשה למה נקיט המחבר (בסי' פ"ב) דינו בשבועת השבע לי הול"ל רבותא באותן שחייב לישבע בלי טענה. וכן משמעות ל' הרמב"ם (פי"ד ממלוה) ג"כ. וכן מלשון ת' לקמאי שבבעה"ת מי שהוא מהנשבעין ונוטלין ע"ש. וקאי על המבוארים במשנה פוגם וכה"ג משא"כ שבועת אשתבע לי שלא הזכיר במשנה א שוב מצאתי בגי"ת פסק כן וכן נראה לדינא. וגם בתרא נגד הט"ז הא לא ראה דבריו ולשון הרמב"ם פ' י"ד ממלוה כמעט מפורש חילוק הנ"ל ע"ש. ובל"ז ש"ך מדמי לחשוד ע"ש (ס"ק י"ג) ולטעמי' אזיל שהכריע סי' צ"ב כי"א. אבל ש"ע תופס עיקר כדיעה קמייתא. וגם לי"א אינו ראי' כלל ממי שא"י לישבע שלא תקנו להפסידו למי שיכול לישבע שכל שלא נשבע אין חיוב והוי רק גורם לממון דמ"י דמשתבע. וגם ע"א של תורה אינו מחייב ש' בדבר שבב' הי' נוטל רק בשבועה והא הגאונים תקנוהו כעין של תורה בנק"ח. א"כ גם בהנ"ל כן. ובע"א שפרוע בל"ז הוי עד מסייע לפטרו משבועת א"ל דמ"מ מעיד דפטור משבוע'. רק ביש נאמנות לא חשוב מסייע לפטור מ"ש אין דע"מ שמעיד אינו נאמן. אבל בכל הני נראה כט"ז. וז"ש ש"ע לא הי' לו כו' לאפוקי פוגם וכה"ג. ואפי' בפוגם וחשוד לי"א ולש"ך. וכן פוגם ומת יש להסתפק ג"כ כיון דטעמא משום תקנתא לתקנתא לא עבדי להפסידו. אבל לדחות תקנת הגאונים י"ל דמהני כיון שנתחייב שבועה ולא הי' צריך זה לישבע אין לו י"ל בזה א"א מוריש ואינו בכלל דלא לוסיף. מ"מ מדסתמו משמע שכל שמחויב לשלם צריך לישבע א"ל. אולם כל שלא נשבעו יתומים שלא פקדנו ג"כ אצ"ל א"ל כנ"ל. ובלא פוגם אין הדין כן רק כש"ע סי' פ"ב דנראה דהטור יחידאי בשבועות השבע לי כנ"ל

(ב) לא נמצא כו'. כ' סמ"ע דרמב"ם נקיט רבותא אף שא"ל כלום מ"מ מדינא פטור בל"ש ע"ש והנה לכאורה למ"ש הטעם משום דאין נשבעין ע"ט שמא. א"כ הי' נראה חילוק ביש לו כדי סדור צריך לישבע מדינא כמו הראשונה נשבעת לשני' (כתובות צ"ג). וכן ב' בע"ח חשוב נוטל ממשועבדים נגד בע"ח הב' שמשועבד לו ומשביעין בספק דכל דהאי ידע והאי לא ידע משתבע. וא"כ לענין שיתנו לו ב"ד הסידור שמשועבד ודאי לבע"ח רק התורה ציותה לו אם אין לו יותר יתנו לו אף שמשועבד וכן משמע לשון הגמ' קי"ד עלי' רמי דכ' לך תהי' צדקה. וזה שייך רק כשהוא שלו דמזה יליף ר"י אם אינו קונה כו'. ומשמע שמשועבד ומ"מ מחויב ליתן לו. וא"כ צריך לישבע שאין לו יותר מספק כדי לטול סידור מהמשועבד לו. ולא הוצרך תק' הגאונים רק באין לו כלל דלפטור א"נ מספק. לזה השמיענו רמב"ם ז"ל דאף שא"ל יותר מהסידור גם כן פטור מדינא דלא כנ"ל. ונראה הטעם דמ"מ כיון שאמרה תורה מסדרין פקע השיעבוד ממה שהוא כדי סדור שאין עליו מצוה דפ' בע"ח מן הסדור וחשיב לפטור. וכן משמע דגם ע"י גלגול א"י להשביע מדינא שאין לו כגון עיסקא דטוען שנאבד הכל וא"ל לשלם גם חצי הלואה שחייב שבועה על הפקדון שא"ב וע"י גלגול ישבע שא"ל גם שהוא טענת ס. וכן טוען ברי שיש לו דמ"מ אין חיוב מדינא דלא חייבו שבועה רק כשכופר בעיקר החיוב משא"כ במודה החיוב רק שא"ל עתה. אך לכאורה ב"ק ק"ה וכחש בה פרט למודה בעיקר כו' שורי גנבת כו' מכרתו כו' ולא נתתי לך דמי שקול תורא כו'. הול"ל רבותא מודה בעיקר ואומר שאין לו לשלם. ובפקדון לכאורה אף שאומר פשעתי וא"ל לשלם וכן ש"ש נגנבה וא"ל חייב שבועה שא"ב מה"ת דעכ"פ אינו משלם והתורה חייבו כל שאינו נשבע דנחזיק שברשותו. וא"כ משכחת כפל בט"ט גנב גם בש"ש ושואל שטען ט"ג וא"ל לשלם. וצ"ל דפטור שאין הכפירה והפסד ממון על דבר א' דהכפירה מצ"ע שנשבע לא הוי כפירת ממון דחייב. רק מה שאומר אין לו בשקר וע"ז לא נשבע. ויש לדחות. דכשאומר אין לו א"כ הכפירה דנגנבה הוי כפירת ממון דאף דכשיהי' לו יצטרך לשלם מ"מ לא גרע מגורם דאלו מגנב כו'. ואפשר דפטור מה"ת משבועה שא"ב כיון דמ"מ חייב. וא"כ באומר פשעתי וא"ל פטור גם משבועה וכשאומר לא פשעתי חייב