חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב צב

כן ותמוה סתימת לשונם כאלו דין זה משונה מכל הדיני' וצ"ל דהי' דן יחידי וב"י סי' ס' כתב ראוי לסלקו מדיינו' ע"ש והיינו שנתעצם נגד הגדולים. ובגוף הדין לכאורה מהו הדמיון לערב שהוא איש אחר ולא נתחייב רק כשלא יוכל לגבות מלוה וצריך לתבעו תחלה משא"כ נכסוהי דאי חילוק בין שישלם כשיתבענו דג"כ ישלם מנכסים שלו וי"ל דשיעבוד הגוף הוא המצוה דפריעת בע"ח וניחא לאינש למיעבד מצוה בגופיה שישלם בעצמו ומה שגובין בע"כ הוא מטעם ערבות שסמך מלוה ע"ז ומחויב לתבעו שישלם עצמו כנ"ל. ואפשר דמכין כו' עד שיאמר רוצה אני דחשוב משום מצוה רצוי וקיים המצוה. ולא קשה מ"ש הרמב"ן עד שכופהו בגופו יכפהו בנכסיו. דכל שנוכל שיקיים המצוה אין גובין בתורת ערב. דבערב איש אחר ודאי הדין כן דאם יודעין שיש ללוה מכין כו' קודם שישלם הערב ובש"ס מדמי לה. אך י"ל כיון דטעמא דחשוב רצון ע"י כפי' הוא כמ"ש הרמב"ם ז"ל (פ"ב מה' גירושין) בגט מעושה כדין ע"ש. ממילא גם כפי' בנכסים שיגבום הב"ד יתרצה ג"כ מסתמא מאחר שב"כ וב"כ גובין כטעם הרמב"ם ויחשב ג"כ כמשלם בעצמו כמו כפי' בגופו. ולמה יהי' מכין אותו כו'. וכן י"ל דכשיהי' הדין דמכין שוב ניחא לי' יותר לגבות מנכסיו בלא כפי'

סעיף ד טען הלוה שט"ז שנתקיים כו' מזויף כו' אביא ראיה כו' ועדיו במקום פ' והם פו"פ אם נראה לדיינים שיש ממש כו' קובעין לו זמן כו'

(ט) שנתקיים כו' מזויף. תמוה לע"ד כשנתקיים בעדים איך יהי' נאמן שיביא עדים לבטל דע"כ עדי הזמה או לפסלם דבהכחשה יהי' תרי ותרי. ולכאורה דינו כאלם דלא יוכלו להוציא. ולמה בכל עדות ל"א כן שיהי' נאמן לעכב הדין כשאומר שיביא עדים להזים וכה"ג. ואף בד"נ לא מצינו זה. ובקיום ע"י דימוי י"ל שאינו עדות גמור דהא היכא דאיתרע ח' לזיוף. אך משמע גם בעדי חתימה שקיימוהו ג"כ הדין כן. ובש"ס ב"ק (קי"ב) מקיימין שלא בפני בע"ד אפי' עומד וצוח א"ש לו ופירש"י אל תקיימוהו מזויף הוא ע"ש. ותמוה כשעומד הוא בפני בע"ד ומאי קמ"ל שאין שומעין. ובכל עדים שאומר בע"ד אל תקבלו איצטרך לאשמעינן דלא והי' אפשר באין זמן לקבל עדות בפניו שצריך לילך למדה"י וכה"ג ואומר אל תקבלו שלא בפני שמזויף הוא ושפיר ס"ד דאין מקיימין שלא בפניו. דטעם משום ק"ש דרבנן ולר"א כה"ג מה"ת ע"ש סי' מ"ו (בש"ך סק"ט) ואפי' אי דרבנן מ"מ כיון שטוען גרע וקמ"ל דמ"מ מקבלין ומקיימין שלא בפניו עוד י"ל דתוס' תמהו שפירש"י עדיו מבקשים כו' דכה"ג עדות ג"כ ע"ש. ולע"ד אריכות לשון רש"י תמוה שכ' הי' עדים החתומים כו' וכותבים למטה במותב ג' כו' מה לו לפרש לכון הקיום. ולכך לע"ד דמיירי שלא הגיע כל זמ"פ לגבות רק המלוה רוצה לקיימו ולכך דוקא שרוצים לילך כו' דאל"ה למה יקיים שלא בפניו כשיבוא לגבות יקיים דבשאר עדים מבקשים לילך ס"ל דוקא כשיפסיד משא"כ בזה דמה שאומרים שיחזרו קודם הזמן וקמ"ל דמקיימין ואפי' צוח שלא יקיימו שמזויף ויברר קודם שיגיע זמ"פ. ופסק דכשאומר סתם מזויף אל תקיימו עד זמ"פ אין שומעין להמתין אבל נקיטו לי' זימנא שומעין כו'. א"כ י"ל דוקא בקיום קודם זמ"פ שאין מלוה מפסיד כלל בהמתנה ואעפ"כ אין יותר מל'. משא"כ בהגיע זמ"פ דהמתנת זמן חשוב הפסד ממון דעדים זוממין משלמין השיוי דהמתנה מפורש פ"ק דמכות ע"ש. אך מלשון הגמרא דנחתינן לנכסי' כו' ע"ש משמע דגם בהגיע זמ"פ נותנין זמן. אבל עכ"פ משמע קודם קיום להמתין מלקיימו לא כשכבר נתקיים

ובגמ' ורא"ש הלשון מרענא לשטרא והיינו שיברר שפרוע וכה"ג בזה י"ל שפיר גם אחר שנתקיים ולא קאי אאומר מזויף רק שאומר מיד נקיטו לי זימנא כו' דמרענא היינו פרוע וכה"ג. והא באומר אשתבע לי צריך לישבע וכיון דיש לחוש לבירור לא משבעינן ולפסול עדיו אינו מחויב. אבל בנתקיים ואומר מזויף נקיטו כו' שיברר נגד עדים לא מצינו. אך ברמב"ם ז"ל הלשון כמו בש"ע שטר זה שנתקיים בפניכם מזויף הוא כו' ע"ש. וברואין שיש ממש אפשר כיון דנראה להם כו' ע"כ יש חשש זיוף. אבל באלם ומטלטלין שלא נראה לדיינים וג"כ להמתין קשה כנ"ל. ואפשר דנתקיים כוונתו בדימוי כנ"ל או מזויף ל"ד רק שבטל אמנה וכה"ג שלא נגד העדים. או אפשר דרמב"ם ז"ל לטעמי' דעדות בשטר דרבנן משום נ"ד ולענין להמתין אין כאן נ"ד וחוששין שמא יביא עדים כשרים לבטל. דלא מצינו זה בשאר עדות בע"פ. וא"כ להפ' דמה"ת דין הנ"ל דוקא באומר מרענא לשטרא כלשון הגמ'. ובאומר שיש לו עדים שאנוסים וכה"ג או להכחיש שיהי' תרי ותרי. אי ממתינין כיון שיהי' אחר הבירור ג"כ ס' כמ"ש הפ' גבי איכא לברורי. או להיפוך דממתינין יותר כמו במטלטלין או מניחין ביד שליש וכן נראה. מ"מ נראה לע"ד דוקא בקיום עדים אחרים ממתינים. דשמא נדמה להם שח"י וטועים אבל בעדי שטר שאומרים כ"י הוא כיון דקי"ל) אמנה שבשטר מסהדי הוי כעדות בע"פ דלא מהני נקיטו לי זמן לפסלם ואין נותנין זמן באומר מזויף נגד העדים. רק פרוע ושאר טענות מרענא נותנין זמן. ואף דשוב אית לי' מיגו לענין ההמתנה שהי' טוען מרענא מ"מ מיגו במ' עדים לא מהני. ולא הוצרך הרמב"ם ז"ל לפרש דמיירי בנתקיים ע"י אחרים מאחר שלא הזכיר בעדות ע"פ דין הנ"ל. ועדי שטר הוי ע"פ כנ"ל. ובטור סי' מ"ו ורמב"ם ה' עדות (פ"ג) מבואר שמפרשים הגמ' ואפי' צוח מזויף כו' אל תקיימוהו כו' שהפי' כד' רש"י ז"ל קודם הקיום לא כפי' הה"מ (פ' כ"ב מה' מלוה) ע"ש: (י) קובעין לו זמן. פי' סמ"ע לפי ראות הב"ד וטור שכ' ל' בסתם כו'. ופשוט לשון הרא"ש וטור משמע דלא כהה"מ וסמ"ע דלעולם רק ל'. שוב ראיתי בגי"ת ש"ג ח"ו כ' ג"כ כנ"ל ומ"מ מסיק כש"ע וסמ"ע ג' חלוקים. אולם לע"ד יש ממש היינו איזה אומדנא שיעידו כמותו אבל בזה לבד שיודעין שהיו עדים אלו שבמקום רחוק אצל המעשה וא"י איך יאמרו יניח אחר ל' ביד שליש דאז זה עצמו אומדנא דמ"ל לשקר להפסיד חנם חזקה אין אדם חוטא ולא לו משא"כ שיהי' אצלו י"ל שמשקר כדי להרויח הזמן ואיזה אומד יש שיאמרו נגד העדים

(יא) מניחין ע"י שליש. סמ"ע ביש ממש נותנין מתחלה צ' ע"ש. וש"ך ז"ל דאחר הל' נותנין צ' כו' נגד הש"ס כו'. ולע"ד דבאומר שהן במקום רחוק ופו"פ כו' ונותנין ל' שיביאם בזה אם נולד איזה דבר שא"י להביאם שמתו או הלכו משם. בזה שפיר אחר ל' נותנין צ' דאותן ל' לא הי' צריך לבקש מעות דשמא יביאם ויפטור. אבל כשלא נולד דבר א"כ. אגלאי מלתא שהי' דחייתו בשקר למה לא ינוכה לו אותן הל' מן הצ'. כיון שידע בעצמו של יש לו עדים הי' לו לבקש מעות בל' הראשונים ובזה כ' הסמ"ע כנ"ל

בעה"ע בשם ר' האי כ' דלגבות מלקוחות לא יהבינן יותר מל'. וכ' הרא"ש ד' מרפסן איגרי ע"ש ובטור. ולע"ד י"ל הא דמפסידין הזמן למלוה בטענתו הוא