חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב צא

וי לחסרון כיס שאין יאוש זה מגיבוי המעות ענין ליאוש החיוב כנ"ל. משא"כ אם הי' החוב מייאש הי' מהני. ומה"ט אפשר דבכל עכו"ם כן דלא שייך חיוב רק שיודע שישלם. כיון שאינו במצות לא שייך שיעבוד הגוף חיוב לשלם רק הכפי' שיש עליו שישלם. ומה"ט פ' סי' קצ"ד דישראל מנכרי ג"כ רק בשטר שיהי' סמיך דעתו ממילא מהני היאוש דכיון שדעתו שלא ישלם עוד פקע החיוב כנ"ל. ומכ"ש דעובדא דמהרי"ק שהובא ברמ"א לא לוה כלל שישלם רק לנכות מהמס וכשלא ניכר מייאש החוב לגמרי ע"ש. ופסק שפיר כנ"ל

ואף דהוי רק יאוש גרידא מ"מ הא פסק הרא"ש דקני ואף הש"ע (סי' שס"א) דפ' כהרמב"ם היינו משום דספק אי קני מוקמינן החפץ בחזקת מ"ק. אבל בחוב כיון דספיקא הוא שוב פקע ונפטר. ופי' רמ"א ז"ל שפיר כנ"ל. וכן בענין קם דינא שכ' ת"ה משום יאוש ע"ש דשם היאוש מהחיוב כנ"ל. ועל הראי' של מהרי"ק מתוס' (ב"ב ע"ו) שכ' ל"ל קרא למעט שטרות מאונאה אי מ"ש דרבנן ותי' במוצא אחר יאוש שט"ח ומוכרו למלוה ע"ש. ותמה אדרבא מוכח דלא קני החוב רק הנייר ומוכרו ע"ש. ולע"ד דס"ל למהרי"ק אי לא קני המוצא רק הנייר שוב בלא מכירה הי' מחויב ליתנו ולהראותו כדי שיגבה בו דפ' בש"ע (סי' ט"ז) שטר שבידך זכות יש לי בו חייב ליתנו ויכול להשביע גם הלוה עצמו ע"ש. ודייק דמוכח דקונה ואף דהחוב לא קני שגם בלי שטר מחיוב הלוה וגם כן אין היאוש רק שלא יגבה גם שמחיוב ולא פקע החוב. מ"מ לענין גבי' מלקוחות שקנו אחר שנאבד ונתייאש מהשטר י"ל דהוי יאוש כיון דאף שיודעין הלקוחות מהלואה ע"פ כשקנו ג"כ לא גבי מינייהו אף אי ש"ד כמ"ש בעה"ת ממילא מדינא אין לו על הלקוחות הנ"ל חיוב והוי יאוש וסילוק מגוף הנכסים השיעבוד מאותן שקנו כנ"ל והלה מוכר לו השט"ח שמצא ויגבה מלקוחות שיקנו מחזרת השטר ואילך ושוה אצלו כנ"ל. אך יקשה ממצא שט"ח למה יחזיר בחייב מודה למאי דפריך הא י"ל שיגבה שלא כדין משקנו אחר האבידה שנתייאש כנ"ל. אך בל"ז גם לח"צ י"ל לענין לקוחות אחר יאוש חשוב בהיתירא וקשה כנ"ל וצ"ל דמיירי בליכא יאוש. והארכתי בזה ב"ה במקום א'

(ד) הג"ה ואפילו כו' קרקע כ"ש ושתק כו'. מדהכניס רמ"א דין זה בדין דכ"ה שנים. משמע דאף שיש ב' הוכחות ששהה כ"ה כו' ותוך הזמן חילק כו' ושתק מ"מ לא אמרינן שמחל. וכן משמע דאף שאין טוען ברי שלא מחל שיהי' הטעם משום א"י אם מחלת כגון יורשים מ"מ גובין. וכן משמע מרש"י שבועות פ' כ"ה (דף מ"ח) דמפרש מתה יורשי' מזכירין כתובתה באם שהתה כ"ה שנים ע"ש דגובין. גם משמע דאף רגלים לדבר לא חשוב להשביע כשאין חשש פרעון

לשון הגמ' (ב"ב קל"ב) מקולי כתובה שנו כו'. ואינו מובן הא הטעם מבואר ברשב"ם ובגמ' שעשה לה כבוד להחשיבה כבן ע"ש משא"כ ב"ח. ונראה לע"ד דמשום אותן טעמים לחוד לא היו מתקנים. רק דתליא הא בהא עכשיו שתקנו דבשתקה וכן אחר כ"ה שנים אי"ל הכתובה ודאי יש הוכחה ברורה שמחלה דהא יודעת שתפסיד וכן קבלו עלי' כנ"ל, ובע"ח שלא תקנו ממילא אין הוכחה. רק צריך טעם למה חילקו בין כתובה לבע"ח דאם הי' הדין גם בבע"ח כן הי' ג"כ הוכחה וע"ז אמרו טעם החילוק ושייך שפיר מקולי כתובה ולכך תקנו וממילא הדין כן משא"כ ב"ח לא רצו להפסידו ולתקן כנ"ל: (ה) ואפילו אין השט"ח יוצא מת"י. משמע רק שאינו ת"י אבל אם החזיר ללוה השטר י"ל דחשוב מחילה גם בסתם דהא ב"ב קס"ט פליגי רשב"ג ורבנן במכר ומתנה והחזיר לו השטר אם חזרה מתנתו. וטעמא דרבנן רק משום דאין אותיות נקנין במסירה ואל"ה הי' מודים ומשמע דגם סתמא הי' חשוב קנין. א"כ בשט"ח דלכ"ע מחילה מהני חשוב מחילה כנ"ל. ומ"מ י"ל דוקא במתנה דאם לא הקנה לו למה מחזיר השטר הא צריך ראי' משא"כ שט"ח אין ראי' מהחזרה רק מחילת שיעבוד לקוחות לא גוף החוב מב"ח. אמנם מש"ס קדושין מ"ח דמוקי התקדשי לי בשט"ח דידה ואמר דבמקדש במלוה פליגי מוכח דנמחל החוב בחזרת השט"ח דאל"ה תליא אי במחילת שיעבוד לקוחות ע"פ ע"ש

(ו) מודה כו'. עט"ז וד' סמ"ע ישב הש"ך וד' ב"ח תמוהים ע"ש. ואפשר לישב קצת דכ' שטען שמחל לו והא ראי' שלא תבע כ"ה שנים ע"ש. א"כ בסתם אף דאחר ששואלין אותו הב"ד אם מחל בפירוש ואומר שמחל מ"מ י"ל דהוי מיגו למפרע שבתחלה הי' סבור דזה עצמו מחילה כמ"ש תוס' כתובות פ"ה ד"ה א"ל סהדי דתבעינהו מחיים כו' מדלא טענה סבורה היתה כו' ואף דיכולין לפרש מחיים תפיסנא דתבעינהו ע"ש

סעיף ב (ז) דו"ח בשטרות ישנים כו' צד רמאות כו'. לכאורה הא כיון שמרומה וצריך דו"ח פסול השטר דהוי עשאאי"ל כל שטר כמ"ש הרמב"ם ז"ל (פי"ט מה"ע) די"ל אחרוהו כו'. אך ז"א דמורה מה שמרומה רק שפרוע וכה"ג אבל לא שפסול ושקר מתחלתו לפסול גוף העדות וצריך דו"ח רק מה שמרומה. וא"כ אם הי' מורה שחתמו שקר אח"כ והקדימו הזמן לאיזה סבה הי' פסול לגמרי. אך י"ל דאין עושה מה שישן רק חשש לכתחלה לא לפסול כנ"ל

סעיף (ח) אם טעה כו' מסלקין אותו ע"ש בטור ג"כ. וא"י מה זה אטו בכל טעות שיטעה דיין פ"א נסלקו מלהיות דיין הא מצינו כמה פעמים בש"ס שאמר ד' כו' טעות הן בידי. ור"ט בנטלה האם כו') בכורות כ"ח) מומח' לרבים אתה כו' ור' שילא במים שאל"ס (יבמות קכ"א). ואפשר שדן יחיד בתורת יחיד מומחה וסלקי'. ומש"ס (ב"ב קע"ד) משמע מאן חכים כו' דלא חשיב טעות בדבר משנה רק תליא בסברא. אולם נ"י כ' דהוי טועה בד"מ ע"ש. ואפשר להיפוך דבדבר משנה שלא שמע לא מסלקין משא"כ מידי דתליא בסברא דהכי אמר בש"ס גטין ו' ע"ב מאן ל"ל דר"א בר סמכא כו' דשלח בלא שרטוט כו' וא"ל אביי אטו כל דלא ידע הא דר"י לאו גברא רבא בשלמא מלתא דתליא בסברא לחיי ופי' רש"י דתליא בסברא אי לא הוי סבר לה מדעתי' לחיי כלומר שפיר מצית למימר דלאו גברא רבא כו' גמרא לא שמיע לי' ע"ש. מ"מ גם ביחיד מומחה לא מצינו שבפעם א' טעות יוצא מחזקתו גם דתליא בסברא וצריך ב' או ג' פעמים. וי"ל דר' חנן הי' במתא ולא אזל למשאל דחשוב תוקע עצמו כו'. גם שמוכח שלא הי' מסתפק כלל ובזה אפשר דמעבירין בפ"א

ונראה דהפי' הוא שהעמידוהו בני עיר לדיין מתא ודינו כמבואר סי' ש"ו דטבחא כו' וספר מתא בשטרות ומלמד שטעה כו' שא"א שיחזירו ההפסד מסלקין אותם בלא התראה הואיל והעמידו אותם הצבור עליהם ע"ש. וכן בדין הנ"ל א"א להחזיר דכשכבר גבה א"צ להחזיר משום דלא תבע מלוה קודם. די"ל דהוי רק מעות בש"ה ושפיר סלקו וא"ש לישנא דרבא מאן חכים כו' דסבר כו'. וא"כ למ"ש רמ"א שם דוקא מוחזקין ע"ש גם כאן