חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב צ

וא"כ גם מר"ה אסור. והא דכ' פ"ב מה' מלוה רק אסור דלא תבא הוא כשכבר נתחייב ונתברר בב"ד מ"מ מלוה עבר בלא תבא אבל גזלן אינו. וא"כ הא בש"ע סי' שנ"ו כ' ג"כ כרמב"ם ז"ל דחוטף אף שחייב הוי גזלן ולא הגי' רמ"א כלום ולעיל סי' ד' כ' רמ"א י"א דבלא הכאה רק תפיסה מותר כמהרי"ק ע"ש. ונראה שזה כראב"ד הנ"ל ולכך נראה דהא קשה למה סיים אצ"ל כו' בחוץ תעמוד ולא כתב שנאמר לא תבא כו' ביתו וכן בה' מלוה שכתב ושכר כתף כו' לערב נכנס לביתו שלא ע"פ ב"ד ע"ש דמותר. וקשה נהי דאמעיט מאסור דלא תבא אבל מנ"ל שלא אסור משום גזל כיון דאינו מבורר החיוב ולמה כתב סתם שלא ע"פ ב"ד. ולכך ס"ל לרמ"א דטעם הרמב"ם דס"ל עביד דינא לנפשי' וכמו שאלו הי' מבורר לב"ד היו ממשכנין כן הוא שברור לו לא הוי גזל והוי דינא כשמתברר אח"כ ויכול הרמב"ם לסבור כמהרי"ק הנ"ל. רק ניתוח כיון דאסור בהלואה מה"ת שוב לאו דינא הוא והוי שוב גזלן. וסיים שפיר ואצ"ל אם נכנס לתוך ביתו כו' שנאמר בחוץ תעמוד היינו דגם שליח ב"ד א"י לכנוס דזה ילפינן מבחוץ כו' והאיש כו' וכ"ש דלאו דינא הוא כיון שגם שליח ב"ד לא הי' יכול והוי גזלן. וממילא אם אין אסור היינו בר"ה או שכירות וערב וכה"ג שפיר מותר דכשאין אסור עביד דינא לנפשי' אף שאינו מבורר למהרי"ק הנ"ל ולקמן סי' ק"ג בטור וש"ע דגם בקרקע כשירד לתוכו בלי רשות ב"ד הוי גזלן ואף אחר שומא והכרזה ע"ש בטור ות' הרא"ש סי' ס"ח דמייתי עלה ממשנה הנ"ל דלא ימשכננו אלא בב"ד ע"ש. ותמוה דשם לא תבא כו' לעבוט ע"ש. וע"כ דמפרש כמהר"מ וכמ"ש לעיל דסובר הך דלא ימשכננו אלא בב"ד הוא משום דלא מצי עביד דינא לנפשי' בחפץ שאינו מבורר שלו. ולכך גם בקרקע כנ"ל. וא"כ רמ"א ז"ל דכ' סי' ד' י"א דוקא בהכאה כנ"ל ע"ש הי' לו להביא גם דיעה ב' ע"ש לקמן מ"ש

סימן צח סעיף (א) כשהמלוה מוציא שטרות מקוימים אומרים לו שלם. כן הוא בטור וכ' ב"י פשוט כו' קיים ש' וחות לדינא ע"ש ומשמע דב"ד אומרים לקיים קודם שישמעו טענת לוה. וכן פירש"י כי אתו לקמן מלוין ע"ש (כתובות י"ט). והיינו דקמ"ל ר"נ כיון דמודה בש"ש שצריך קיום א"כ כל טענה שיטעון יהי' נאמן א"כ כשבא מלוה ע"כ שיש איזה טענה ללוה אומרים ב"ד שיקיים קודם. אך זה שפיר אם לא הי' חילוק בקיום. אבל לדידן בקיום ע"א ואומר אמנה או פרוע הוי משאיל"מ ומזויף צריך ב'. א"כ ישמעו ב"ד קודם מה שיטעון לוה. דמצד עצמם לא חיישינן לזיוף ואין טוענין לגדול ומ"מ שפיר אומרים לו שיחפש עדי קיום כמה שימצא אך לא מצינו בשאר דינים כשבא מלוה לב"ד להזמין בע"ד שיאמרו לו הכין עדים שיש לך דמה לב"ד לזה. ונראה לע"ד דבקיום אף שא"ל עכשיו יוכל להשיג אח"כ דבעצמו אין מלוה יודע מי מכיר ח"י. לכך אם לא יקיים ולוה יהי' נאמן ונפסוק היסת ואח"כ יביא עדי קיום ויבא לידי ש"ש או אף אם יפסול. וגם קודם דתקון היסת שייך זילותא דב"ד דלכתחלה חיישינן לסתור הדין. ולכך א"ל קיים וחות לדינא דאם א"ל קיום למה תדון חנם ונפטור אותו. משא"כ בשאר טענות בע"ד לא איכפת לי' דמסתמא אם יש לו עדים יביאם ואם אין לו לעולם לא יהי' לו. מ"מ לא נלמוד מלשון הגמ' דאין מזמינים ללוה כלל כל שלא יקיים דהו"ל לפ' להשמיענו זה. וצ"ל דמ"מ רק לכתחלה אמרינן לי' כן אבל כשאומר אף שלא יהי' יכול לקיים עתה רוצה לתבעו אולי יודה בפני ב"ד שומעין לו

(ב) אפילו שהה כמה שנים ולא תבעו א"א מחל כו'. מפורש בגמ' (כתובות ק"ד) אף יותר מכ"ה שנים. ויש להסתפק אם יודע בעצמו שמחל בלב אי הוי מחילה וא"י לתבעו או דד' שבלב אין דברים. ואין הוכחה מכתובה דמהני שתיקה דשם אומדנא דמוכח כ"ה שנים ובמוכח הוי דשב"ל דברים. משא"כ תוך כ"ה או בע"ח דאין מוכח שוב י"ל דלא מהני. וקצת משמע פ"ק דב"מ בשובר כתובין הי' ונמלך כו' גם בשובר מחילה. אך י"ל כיון שכתוב לא גמר ומחל עד שיתנו כמ"ש (ב"ב קל"ב) במתנת ש"מ כו' ואין שטר כו'. וכן סוף פ"ק דב"מ סמפון כו' י"ל ג"כ כנ"ל. אך לא מצינו בפוסקים שיגלגל האומר אשתבע לי דל"פ על מחילה בלב ומשמע דלא מהני ומקדושין מ"ט אין ראי' דשם ד' שבלב לבטל מעשה שעשה סתם דזבין כו'. אך משבועות כ"ו גמר בלבו כו' אין מלמדין כו'. ובתוס' משמע דבכל דוכתי לא מהני גמר בלבו. אך מלשון הש"ס משמע להיפוך דכ' אשר יבטא וצריך דבור רק שיהי' שבלב כדבור בזה ממעט שאינו כדבור אבל מחילה י"ל דסגי בלב. ובביטול גט דפליגי רק בגלי דעת (גטין ל"ד) היינו משום דבלא עדים לא מהני כמ"ש תוס' (שם ל"ב) ע"ש. ובביטול חמץ וגבי שליחת יד ומחשב' דקדשים וגבי לשמה מסופקים הפ' אי היינו דבור או בלב: (ג) ואפילו שמענו שנתיאש מהחוב לגמרי ואמר וי לח"כ אינו יאוש. והוא ממהרי"ק ז"ל ע"ש ב"י. ומשמעות לשון ב"י כמ"ש רמ"א סי' קס"ג דיאוש גמור שגם בלא דבורו מהני ע"ש. והח"צ בת' ובה"ג ט"ז (סי' קס"ג) דחה דבריהם דבחוב לא מהני יאוש כמו בגזילה ע"ש. ולענ"ד חנני ה' ית' שד' רבותינו ברורים וקיימים. דהא אינו מובן הטעם כמו דמהני יאוש להחפץ כן. יועיל להחוב. והוא לשון הגמ' משמע (ב"ב מ"ד) נהי כו' מדמי מי קמייאש. משמע משום דמהחפץ מתיאש שימכרנו או יאכלנו. משא"כ דמי לעולם יכול לתבעו אינו מתיאש. ולכאורה מ"מ כיון שהוא גזלן ול"א נקיט לי' בדינא כן לענין דמי

והנה לכאורה כמו דמחילה א"צ קנין ובדבור פקע החוב כן יאוש למה לא יועיל בדבור וי לח"כ ולד' מהרי"ק דמהני למה כתב דאין זה יאוש וב"י וש"ע, ונראה לע"ד החילוק דיאוש הוא מה שמסולק אצלו שלא יהי' לו יעוד הדבר בזה יוצא מרשותו אבל לא יותר. וא"כ הא ודאי דבתורת קנין גם המלוה א"י להקנות ללוה המעות שהלוה דמה"ט אינה מקודשת דכבר של לוה הוא. רק מחילה מהני כמ"ש תוס' פ"ק דסנהדרין. דהא אינו מקנה המעו' רק שמוחל החיוב שיש לו עליו

אבל ביאוש בגזלן או שאר אלם מה שמיאש אצלו הוא שלא יוכל לגבות אף שמחויב לו. א"כ אין יוצא מרשותו רק מעות החוב ובזה אין שייך קנין כלל דאינו שלו ולכך בשלמא גוף החפץ קני ביאוש דבמה דמסח דעתי' פקע זכותו וזכי בי' גזלן וכה"ג דלנגזל יכול להקנות אף שא"ב משא"כ חוב אף שמסולק אצלו שלא יגבנו היינו אף שמחויב לא יגבנו א"כ אין כאן מה לצאת מרשותו ע"י היאוש דמעות שיגבה אין היאוש קנין על דשב"ל גם לר"מ והחיוב לא פקע כלל דהחיוב אינו מיאש כלל אצלו אף שהוא גזלן ולא יגבה מ"מ מחויב לו וממילא באמת נשאר החיוב וכשיכול לגבות גובה שפיר. ודוקא מחילה מהני מדעת שאינו רוצה ומסולק מהחיוב שפוטרו כנ"ל משא"כ יאוש. וזהו שדייקו בלשונם מהרי"ק וב"י ורמ"א אין זה יאוש מ"ש