חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב פט

דרבוותא אפי' היכא שבא החוב מחמת הלואה מותר למשכנו שלא ברשות אף לכתחלה ע"ש שלשונו אינו מבורר כ"כ דאח"כ כתב שלא מחמת הלואה י"ל ברור ע"ש. עכ"פ לע"ד אין כוונתו ליכנס לביתו דודאי לא הותר הלאו משום פסידא. רק כוונתו בר"ה וסימטא כנ"ל. הגם למ"ש הטעם דלא חשוב רשותו דלוה משום שע"פ ב"ד יכול למחות מליקח. וא"כ בספק שא"י ע"פ ב"ד י"ל דגם בסימטא חשוב ברשות לוה כנ"ל. מ"מ י"ל דהיינו דנקיט ספק פלוגתא מאחר דמצי אמר קים לי כו' וא"כ לאותו פוסק דחייב לו הי' יכול למנוע ולאו ברשות לוה כנ"ל ואף דלענין אסור ס' לחומרא י"ל דש"ך ז"ל קאי בשיטת תוס' ובעה"ת דניתוח רק מדרבנן אסור והוי ס' דרבנן לקולא ודוקא באפשר ע"פ ב"ד משא"כ בפסידא מותר. או אפשר דסבירא לי' לש"ך דלא אסרו חכמים ניתוח רק משום שיכול ע"פ ב"ד רק טרחא משא"כ כשא"א כגון בספק ויפסיד לא אסרו חכמים ניתוח ג"כ אף מידו דלוה ולכך לא כ' הש"ך זה לברור דזה רק לתוס' הנ"ל. משא"כ לרמב"ם וסמ"ג וש"פ דמה"ת ניתוח אסור לא הותר כלל במקום פסידא כנ"ל. א"כ לדידהו י"ל דגם מסימטא ור"ה אסור כיון דמ"מ א"י למנעו ברשותי' דלוה קאי. וי"ל דאסור בין בודאי חוב דאפשר בב"ד ובין בספק משום דברשותי' כנ"ל:

(ד) לא ימשכננו הוא כו' במשנה המלוה כו' לא ימשכננו אלא בב"ד. הלשון משמע כל התפיסו' גם מר"ה וסימטא וכה"ג. ולכך לע"ד שמהר"ם ור' קלונימוס שהביא ב"י סי' ד' וד"מ ע"ש. דבחפץ מבורר דוקא אמר ר"נ עביד דינא כו' אבל אינו מבורר כו' ע"ש דס"ל כיון דקי"ל כשמואל דניתוח בשוק מותר שליח ב"ד ומלוה אסור א"כ גלי קרא דלא מצי עביד דינא לנפשי' בהלואה אף מה שמותר לשליח ב"ד וס"ל דילפינן מזה לכל חיוב שצריך למשכון ולתפוס משל החייב אסור. ומה דממעטינן ערב ושכירות הוא רק שליח ב"ד לענין ליכנס לביתו כדאמר ברייתא לביתו כו'. וגם ט"ז סי' ד' ס"ל כן ע"ש. וי"ל און דלא ס"ל הך דספרי ורישא קאי על כל חוב או דס"ל דילפינן מהלואה לכל חיוב. לא מיבעיא כשלא חייבוהו ב"ד דאסור רק אף שחייבוהו ב"ד ונתברר החיוב מ"מ הוא אסור כדקי"ל (גטין פ"ח) בגט מעושה אף כדין עפ"נ פסול לפי שאינם בני עשוי ע"ש. כן הבע"ד אינו ב"ד שיהי' עשוי שלו קרוי כדין דאף ב"ד הדיוטות לא הי' מהני ע"ש. וממילא גזל מה שמשכן חפץ של הלוה שלא נעשה שלו כיון דחשוב עשוי שלא כדין. ודוקא בחפץ ששלו שיכול ליקח מעצמו ס"ל לר"נ עביד דינא כו'. ושאר פ' ס"ל דוקא בהלואה ממש וכמ"ש תוס' דגזרינן נתוח אטו ביתו. ומשמע דאל"ה הי' מותר וממילא שאר חיובים דגם לביתו מותר שייך עביד דינא גם שאינו מבורר כיון שיודע שהדין עמו עדיף לנפשי' מב"ד הדיוטות. ודעה ג' סי' ד' דדוקא להכות ע"ש. וי"ל טעם הש"ך ז"ל לתפוס בקים לי או שיתפוס בל"ע כדי שיהי' נאמן במיגו דס"ל דמותר במקום פסידא י"ל גם למהר"מ כיון דחזינן במקום פסידא כ"ע עד"ל ע"כ עדיף מסברא משלא במקום פסידא. וא"כ כיון דקי"ל עד"ל גם שלא ב"פ מ"מ באינו מבורר דרק ילפי מהלואה דמתני' הנ"ל י"ל דלא יוכל ללמוד לאסור רק שלא במקום פסידא דלישנא דמתני' אלא בב"ד משמע כשאפשר ע"י ב"ד אז לא ימשכנו כו'. גם י"ל דהא גם בגזל צריך הגבהה כדי לגוזלו. ואף במשכון כיון דקי"ל דקני משכון שלא בש"ה ואף משכון באסור חשוב ג"כ כמו גזילה אבל עכ"פ ג"כ צריך שיקח כדי להחזיקו בתורת משכון ככל הגבהה ומשיכה. אבל תופס כדי שיהי' לו מיגו ואינו רוצה כלל בתפיסתו לזכות למשכון רק שילך לב"ד לטעון שחייב לו ויהי' נאמן ויחזיר לו החפץ. א"כ הוי רק להביא ראי' לדבריו מה שיודע שבאמת חייב לו ותפיסתו כדי שיהי' ראי' זה אינו כלל תפיסה למשכון ולקנין דגם שטר שבידך זכות יש לו צריך להראותו. וכמו דבעי ב"מ צ"ו שאלה לראות בה אי חשוב בגוף הדבר. וכן שטרות מה"ט לא נקנו בהגבהה שעיקרן לראיה שבהן ואין נגזלין מה"ט. כן י"ל במשיכה זו לראי' שיהי' לו מיגו ע"י תפיסתו מה שבאמת כן הוא רק שידעו ב"ד שאמת כדבריו אין במשיכה זו גזל כלל. גם לא עבר על לא תבא כו' לעבוט כו' שאינו תופסו כלל למשכון. ואף דהא אח"כ שיהי' כבר בידו לא יצטרך להחזירו כדקי"ל בש"ס ולקמן ס' י"ב בהג"ה דאם לקח כו'. ז"א דדוקא כשכבר זכה בו למשכון ועבר משא"כ כשאינו רוצה לזכות למשכון רק למיגו כנ"ל לא יהי' רשאי כלל להחזיקו אח"כ בתורת משכון אף שבידו כבר דיעבור על לא תבא כו' לעבוט אח"כ דודאי אף שיכנס לביתו ויקח כדי לזכות אחר שיצא למשכון דעבר בלאו כמ"ש לעיל דלא תבא כו' לעבוט גם בחוץ. א"כ כיון שלא יהי' רשאי י"ל דמותר כדי שיהי' לו מיגו כנ"ל. אך מ"מ נראה דאסור דהא הכניסה לחוד אסור כמ"ש בש"ע. אך משמע דזה דרבנן. אך בל"ז י"ל כיון דרוב הפ' דמיגו להוציא ל"א א"כ נאמן במשכון שתפס רק משום דברשותי'. ואף דגם באוכל נפש לא הפסיד המיגו ע"ש סי' ע"ב (סי"ז) היינו משום דמ"מ כבר תפס וזכה למשכון רק חיוב להחזיר דאתרבי ג"כ מהשב ע"ש משא"כ כאן אי לא תפס כלל להיות ברשותו לא הי' מהני המיגו ואף דהא אין ידוע לנו והוי מיגו דשתיק דמהני גם להוציא. כיון שסתמא מחזיקינן תפיסתו למשכון והי' נאמן במיגו א"כ אף שמודה שתפסו רק למיגו כנ"ל א"ל מיגו דא"ב שתיק ומהני גם להוציא. ויש לדחות חדא דנ"י פ' חזקת כ' דלא מהני מיגו כשבטענת המיגו לא הי' נאמן רק במיגו ע"ש גבי דר חד יומא. ועוד דלהרבה פ' גם א"ב שתיק ל"א להוציא. ועוד דאפשר גם בסתם אין מחזיקינן לרשע שיכנס לבית ושלקח בתורת משכון והוי אמרינן שלקח רק למיגו ולא הי' מהני שתיקתו רק אומר כנ"ל. אך ז"א דא"כ באוכל נפש או בגד אלמנה למה פ' סי' ע"ב דנאמן במיגו נימא דלא זכה והוי להוציא ואף שאומר שתפסו למשכון מ"מ כיון שצריך לאמירתו שוב א"א מע"ר להפ' דבבע"ד, ג"כ אמרינן. וע"כ דגם בסתם מחשבינן לי' ברשותי'. אך י"ל דהא עכ"פ גם שאלה שיחשבו ששלו והוא עשיר מספקא לי' וגבי פקדון נזדמנו אורחים חשוב שטחה לצרכו ש"י ע"ש (ב"מ ד"ל). וא"כ זו התפיסה כדי שיחשבו סתמא שברשותו שיהי' נאמן במיגו חשוב ג"כ לצרכו ולהשתמש. ואף דנפקד נאמן במיגו דהא כבר אצלו. משא"כ הנ"ל י"ל דחשוב מכניס לרשותו. ומ"מ אינו, מוכרח דמה שסבורין שברשותו כיון שבאמת ברשותו דמרי' לא חשוב זכיה כלל. וכיון שבאמת חייב לו עדיף מהא דאומר לעד תא קום התם שיסברו שיש עדים שאין בו אלא משום מד"ש תרחק (שבועות ל"א). וכאן דסבורים שברשותו מ"מ המיגו אמת ומהני אף שאומר האמת שלקחו רק שיהי' לו מיגו ואין בו משום מדבר שקר תרחק

והנה רמב"ם ז"ל סוף פ"ג מה' גזילה כ' החוטף משכון מיד הלוה שלא ברשות ב"ד ה"ז גזלן אע"פ שהוא חייב לו ואצ"ל אם נכנס לתוך בית חבירו ומשכנו שהוא גזלן שנאמר בחוץ תעמוד כו'. וראב"ד ז"ל השיג דדוקא כשבאמת לא חייב לו ע"ש. ופשט לשון הרמב"ם משמע כמהר"ם דבחפץ ודוקא עד"ל אבל בעד חוב דלא מצי עד"ל הוי התפיסה גזל גמור דאין ענין מה שחייב לו שיוכל לתפוס חפץ חבירו ועובר בלא תגזול כיון שאינו ברשות ב"ד.