חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב ט

רא"ש ז"ל על מתני' דהשוכר פרה כו'. אך מ"מ פשט דברי רש"י ז"ל אין מוכחין כן שכ' דאפילו ידע לא מהימן משמע דבכל גווני אינו נאמן והדין דזה ישבע אף שכשר אינו פוטר כנ"ל

ודעת בעל המאור ז"ל מבואר להדיא דמשבועה דאורייתא אינו פוטר רק דלא תיקנו כשיש שבועת התורה ע"ש. והרמב"ן ז"ל מפרש גם דברי ר"ת כן דדוקא משבועת התקנה פוטר ולא משבועת התורה ובנ"י ריש ב"מ כ' גם מהר"ם מרוטנברג והר"ן ז"ל סוברים דאינו פוטר רק משבועת התקנה או נגד עד א' דאמרינן סלק אבל לא משבועת מודה במקצת או שבועת שומרין ע"ש. וכ"כ רשב"א בתשובה סי' תתקי"ד ובעה"ת וסמ"ג הובא ב"י סי' ע"ה. ונראה כמעט הרא"ש ז"ל יחיד בדבר שעד המסייע פוטר משבועת התורה. ובד"מ סי' זה כ' ולענין הלכה נראה כתוס' ורא"ש ומהר"ם וטור דפוטר ולכך כ' סי' פ"ז דנראה לו עיקר כן ע"ש בהג"ה. ובאמת מתוס' אין ראי' כלל שיפטור מש"ד דהא הרמב"ן ז"ל מפרש להדיא במלחמות דברי ר"ת דדוקא משבועת התקנה וכן מהר"ם ז"ל כ' בנ"י להיפוך דסבר שאינו פוטר מש"ד. ודעת כל גדולי הראשונים ז"ל נראה שאינו פוטר הרי"ף ורמב"ם ורז"ה ורמב"ן וסמ"ג ובעה"ת ורשב"א ור"ן ונ"י ותמוה למה פסקו נגדם ובאמת אין שום ראי' מכרחת שלא כדבריהם. ואף דבספק שבועה פ' הש"ך ז"ל דלא משבעינן מספיקא. מ"מ נראה לע"ד דדוקא בס' השקול אבל היכא שרוב הפ' חולקין נהי דבממון קי"ל דיכול לומר קים לי כמיעוט היינו מטעמא דאין הולכין בממון אחר הרוב אבל לענין חיוב שבועה לא שייך זה וממילא לא יוכל לומר קים לי לפטור משבועה כנ"ל: אמנם במרדכי ריש ב"מ הביא רבינו פרץ שמפרש הירושלמי אימת ש"ח נשבע כשאין עדים כו' במקום רואין ע"ש שמבואר שסובר ג"כ בדעת ר"ת כהרא"ש ז"ל דפוטר אף מש"ד. ודעת הראב"ד ז"ל ג"כ שאין עד המסייע פוטר כלל פ"כ מה' מכירה ע"ש והה"מ כ' בדעת הרמב"ם ז"ל שפוטר משבועת התקנה כבעה"מ ע"ש אבל לא משבועה דאורייתא. והכ"מ כ' שגם לזה אין גילוי בדברי הרמב"ם שיפטור. ובאמת מדבריו בפי' המשנה משמע להדיא שאינו פוטר. אכל עכ"פ דעת ראב"ד והה"מ ג"כ שאינו פוטר מש"ד כלל. ופ' ט"ז מטוען ונטען ה"ה כתב הרמב"ם ז"ל כשיש עד אחד שאכל ג' שנים ישבע ראובן היסת שלא מכר ותחזיר הקרקע וישבע שמעון היסת שאינו חייב לו כלום בפירות שאכל ויפטר ע"ש. ואי עד מסייע פוטר למה לא יפטרנו מהיסת כיון שמעיד שאכל ג' שנים שני חזקה. ואף שגם הטור סי' קכ"ה כ' דישבע היסת ואיהו ס"ל להדיא דעד פוטר בכמה דוכתי מ"מ יש לדחוק דהא דכ' ובכולהו ישבע היסת לא קאי איש עד א' ע"ש ודוחק. אבל ברמב"ם ז"ל אי אפשר לפרש כן. אך מדגם בש"ע סי' קכ"ה מסתים לה ולא הגיה רמ"א ע"כ ס"ל לחלק דכאן אין פוטר. וי"ל

והטעם פשוט דהא אינו מעיד שלקחה ואף ב' עדים שמעידים על שני חזקה עדיין צריך המחזיק לישבע כמבואר ברמב"ם (פי"א) ולא עדיף עד א' מב' ואיך יפטרנו מהיסת. שוב ראיתי שהבעה"ת שער כ"א סי' ה' הביא ראי' זו מהרמב"ם ז"ל שסובר דעד המסייע אינו פוטר מהיסת. ותמה הגי"ת דדבריו מרפסין איגרי כמ"ש ע"ש וכן במשנה למלך פ' י"א מטוען כ' שדברי בעה"ת שגגה הם דהא פ' להדיא דאף בעדי חזקה נשבע היסת ע"ש. אמנם לע"ד אין תימה כלל ודברי בעה"ת נכונים דהא מבואר ת' מהר"ם ז"ל בת' השייכים לס' משפטים סי' ס"א ובת"ה סי' של"ד דכללא הוא כמו דכל שב' מחייבין ממון א' מחייב שבועה כן כל מקום שב' פוטרין ממון א' פוטרו משבועה ע"ש. דהוכיח מכלל זה הת"ה דין שלו. ונראה דמוכרח לומר כלל זה משום קושית גי"ת דאיך עד נגד עד פוטר משבועה הא עדיין שייך כל שב' מחייבין ממון אף שיש אחד נגדם ממילא א' מחייב שבועה אף שיש עד נגדו ע"ש שהניח בתימה ולק"מ לדברי מהר"ם ז"ל הנ"ל דכלל זה עצמו הוא לפטור ג"כ ושוב שפיר פטור בעד נגד עד כנ"ל. וא"כ כאן כיון שאף כשחייב ממון היינו על גוף הקרקע הי' ב' עדים פוטרין אותו כשמעידים על שני חזקה. וא"כ ממילא נגד הפירות שאין כאן רק חיוב שבועה למה לא יפטור אותו עד אחד המסייעו הא שייך שפיר כלל הנ"ל דכל מקום כו'. ומה שתמהו דאי אפשר לעד א' להיות עדיף יותר מב' דג"כ חייב שבועת היסת. נראה פשוט. דהא לכאורה קשה בכמה דוכתי למ"ש הרא"ש ז"ל עיקר הטעם דעד פוטר דאם מהני עדותו להוציא ולחייב המוחזק שבועה לא כ"ש דמהני לפטור המוחזק משבועה וא"כ נראה ק"ו כשיש חזקה או ראי' המועלת לחייב ממון ולהוציא כ"ש שיועיל לפטור משבועה והק"ו יותר ברור לדעת מהר"ם ורא"ש ז"ל. דמה שמהני להוציא ממון ודאי דיותר טוב ממה שמהני להוציא ולחייב שבועה דהא עד א' אינו קם לממון כלל. וא"כ תמוה בכמה דוכתי בהא דחזקת ג' שנים דמשביעין היסת והא כיון דמהני חזקת ג' להוציא לא יועיל לפטור משבועה. וכן עד א' מעיד שפרוע כו' למה ישבע הא אם מועיל חזקה דשטרא בידי מאי בעי להוציא ממון כ"ש שיפטור משבוע'. וכן אומר פרעתיך תוך זמני דיכול לחזור ולהשביע היסת. ובאישתבע לי וכדומה הרבה מאוד. דבשלמא להפ' דאין עד המסייע פוטר לא קשה כלל דנהי דמהני לממון מ"מ כיון שאינו בירור גמור הטילו לברר בשבועה דמה בכך אם אמת כדבריו ישבע. אבל לרא"ש ז"ל הנ"ל קשה דהא חזקות הנ"ל ודאי דעדיפי מעד א' וכן מסייע לשון השטר דסלעין דינרין שדייק דפוטר משבועה. שלעולם אין מועילין לממון כלל. וצ"ל לדבריהם דהא נהי דחזקה ג' שנים מהני להוציא מחזקת מרא קמא אבל שוב אין כאן ראי' לפטרו משבועה דהא עומד נגד החזקת ג"ש חזקת מרא קמא וכיון שכבר הועיל להוציא ממון שוב נשאר כאלו הי' מוחזק בלא ראי' הפוטרתו דהוי חזקה נגד חזקה ושפיר חייב היסת. וכן עד א' על השטר שפרוע וכה"ג נהי דחזקה דשטר בידו כו' מהני להוציא אבל כיון שכבר עמד להוציא ע"י החזקה שוב אין כאן ראי' לפטרו משבועה דנגד השטר יש החזקת ממון וכה"ג בכל דוכתי. וזה נראה לע"ד הטעם בש"ע סי' ק"מ דדבריו סותרין זא"ז לענין שבועת היסת בחזקת ג' שנים. וכ' הסמ"ע לחלק כשאין עדים דאבהתי' פטור אף מהיסת כיון שיש תרתי למעליותא שאין עדי אבהתי' וגם חזקת ג"ש. אבל כשיש עדים כו' חייב היסת ע"ש. ואינו מובן לכאורה הטעם לענין היסת ע"ש. ולמ"ש הטעם פשוט כנ"ל. דכיון שאין עדי אבהתא ומהימן לומר מצד עצמו שהיתה שלו מעולם וא"צ לראי' דג' שנים לענין הממון כלל. שוב מהני ראי' זו דחזקת ג' שנים לפטרו משבועה דמדהניחו לאכול ג' ודאי שלו. דמדמהני ראי' זו להוציא ממון כ"ש שיפטר מהיסת להפ' הנ"ל ואין שום חזקה נגדו. אבל כשיש עדי אבהתא וצריך לראי' דחזקת ג' לענין הממון שוב אינו פוטרו מהיסת דהא יש נגדו חזקת מ"ק וכמו בלא ראי' דחייב היסת. ולא סתרי כלל דברי הש"ע כנ"ל. וא"כ כאן לענין פירות שאכל דמבואר בש"ס (ב"ב ל"ג) שבלא הראי' דג' שנים ג"כ פטור דכשאמר לפירות ירדתי מהימן דלא חציף איניש למיכל פירי דלאו דלי' ופריך הש"ס א"ה ארעא נמי ומשני אמרינן לי' אחוי שטרך כו' ע"ש שמבואר לפי' התוס' נגד הקרקע לא מהימן כמו להבא אבל בפירות שאכל ג' שנים מהימן