חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב י

ממ"נ ע"ש. א"כ שוב מהני הראי' דג' שנים לפטרו משבוע' דאם יועיל להוציא ממון כ"ש שיפטור המוחזק מהיסת על הפירות. וכשיש ב' עדים על שני חזקה באמת אינו חייב היסת רק על הקרקע דיש חזקת מ"ק נגד החזקה אבל לא הפירות לטעם הנ"ל. אי אמרינן דגם מגלגול שבועה עד מסייע פוטר כנ"ל: ולהטור ושאר פו' י"ל דס"ל דגם נגד הפירות צריך לראי' דג' שנים וסברי כסברת הנ"י פ' ח"ה דכשאין עדים על החזקה הי' לו להזהר בשטרו אף יותר מג' אבל אין קושיא על בעה"ת כנ"ל. דבאמת דברי נ"י תמוהים דא"כ ישלם בעד הג' שנים אף שאין עדים כלל ע"י הודאתו כיון דאף אי אכל ג' ליכא חזקה כנ"ל. וגם הב"י סי' פ"ד הביא דברי בעה"ת הנ"ל להוכיח דרמב"ם ז"ל סובר דאין עד מסייע פוטר כנ"ל

ובאמת קשה לרא"ש ז"ל למה באומר חפץ שבידך שלי הוא דחייב היסת הא מועיל חזקת מ"ק להוציא מחבירו שמוחזק בה בדברים העשוין להשאיל כו' שאין ק הוכחה ששלו הוא וע"כ עדיף מעד א' וסיוע לשון השטר כ"ש שיפטר מהיסת המוחזק. וצ"ל דמ"מ תחלת התקנה דהיסת הי' ע"ז שיהי' חייב כה"ג משום חזקה דאין אדם תובע כו'. ודוקא בעד המסייע שפוטר מש"ד לא אלמוה רבנן מש"ד דכעין דאורייתא תיקון

ובמרדכי ריש ב"מ הביא שיש דוחין דברי ר"ת מהא דאיתא בירושלמי אימתי ש"ח נשבע כשאין עדים אבל יש עדים פטור אף משבועה. ומשמע אבל בעד א' לא מיפטר ותירץ בשם ר' פרץ דהאי דאיסי הוא וביש רואין קאי ואז צריך ב' אבל בלא"ה סגי בחד ע"ש. ומצאתי לשון זה ג"כ בתוספתא פ"ח דב"מ אימת אמרו ש"ח נשבע ויוצא בזמן ששמר כדרך השומרין נעל כראוי נתנו במקטורין כו' ואבד ה"ז נשבע ויוצא אם יש עדים שעשה כן פטור משבועה כו' ע"ש. ומדתני אם יש עדים שעשה כן מבואר דלא איירי מהאבידה רק אף שידוע שאבד צריך עדים ששמר כראוי ולא נאבד בפשיעה. וכ"כ הרא"ש ז"ל דף מ"ב פי' הירושלמי הנ"ל אימתי ש"ח נשבע כו' אבל איכא עדים דלא פשע פטור היינו דצריך עדים ששמר כראוי ע"ש. ובטור סי' רצ"ד דדייקי מכאן דשלא פשע לא גלגול הוא וא"כ לא שייך דחיית הר' פרץ דלענין השמירה לא איירי במקום רואין. ועוד בשלמא איסי דתני יביא ראי' ויפטר קמ"ל שפיר חיובא דדוקא כשיביא ראי' פטור. אבל ברייתא הנ"ל אי חיובא אתי לאשמעינן הוי לי' למימר דצריך להביא עדים ולא אמר רק אם יש עדים פטור משבועה. וצ"ל לדבריו דאיירי בכל גווני אם יש עדים פטור לעולם בין יש רואין או אין רואין ולכך נקיט ב' ולרא"ש ז"ל בל"ז עדות המועיל נקט ובחד סגי כנ"ל: אך בש"ס ב"ק י"א ע"א דתניא יביאהו עד הטרפה יביא עדים שנטרפה באונס. ושם א"א לפרש בחד דכל מקום שנאמר עד הרי כאן שנים. וצ"ל ג"כ במקום רואין כמ"ש לעיל. וכן משמע מתוס' שכ' שם דאיסי דיליף מאין רואה הא יש רואה יביא ראי' ויפטר משמעות דורשין איכא בינייהו ע"ש. אך י"ל דתוס' מפ' בהא דאיסי דפטורא אתא לאשמעינן כשיש עדים דפטור משבועה שלא שלח בה יד כמ"ש תוס' ב"מ ו' ע"ש. ולכאורה אי גם זה במקום רואין מאי מתמה סוף האומנין כמאן כאיסי כו' האגם רבנן דברייתא סברי הכי דיביא עדים וע"כ במקום רואין דאל"ה לא בעי ב' כנ"ל. ועוד גם לאיסי למה לי' תרי קראי להכי. אך לא קשה דהא קי"ל כאבא שאול דיביא עדודה לב"ד דטורח נבילה דמזיק ולא מוכח כלל מקרא דיביאהו עד וצריך איסי לקרא דאין רואה כו' ושפיר מתמה כמאן כאיסי דכרבנן הנ"ל לא קי"ל ורק לטורח נבילה אתי כנ"ל. ומיושב בזה מאי דמפיק אבא שאול קרא מפשטי' משום דע"כ במקום רואין איירי ולזה לא צריך קרא דמוכח מקרא דאיסי דאין רואה כו'

ובלח"מ פ"ג מה' עדות דייק ג"כ מלשון הרמב"ם ז"ל דס"ל אין עד המסייע פוטר מדקאמר הרי כאן עד אחד כו' ע"ש. אולם למ"ש הש"ך ז"ל סי' מ"ו ס"ק ק"ט אין ראי' משם כיון שאינו מעיד שאינו חייב רק תנאי הי' ע"ש

והי' נראה טעם הרמ"א ז"ל שפוסק עיקר כהפ' דעד מסייע פוטר משום אשכחן בבעה"ת ושאר פוסקים דיש סברא להיפוך דעד מסייע פוטר משבועה דאורייתא ולא משבועת התקנה דכיון שתקנו חכמים לחייב שבועה אף שפטור מה"ת אינו מועיל אף שיש עד דמאי בכך שפטור מה"ת מ"מ איכא התקנה לחייבו ע"ש. ודעת רמב"ן ורשב"א להיפוך ממש דמש"ד אינו פוטר ומשבועת התקנה פוטר ע"ש. וא"כ לדעת בעה"ת אין ראי' כלל מרי"ף ורמב"ם ובעה"מ שלא יפטור עד מש"ד דהם לא כ' רק אמתני' דשנים אוחזין והתם בשבועת התקנה איירי וכן גם קרקע לענין היסת וי"ל דמודים ג"כ דמש"ד פוטר. וא"כ פ' הרמ"א ז"ל שפיר דפוטר בין מש"ד ובין משבועת התקנה. דהיכא דאיכא ש"ד י"ל לפטרו דאינו מוכח דעת רי"ף ורמב"ם שלא יפטרנו כנ"ל ופ' שפיר כמהר"ם ורא"ש וטור ז"ל ובשבועת התקנה שוב יש לנו דעת רמב"ן ורשב"א ג"כ דפוטר ופטור שפיר מספק בשניהם כנ"ל. אך א"כ במודה מקצת וכה"ג ויש עד מסייע עכ"פ ראוי שיתחייב היסת דלענין שיפטור משניהם עכ"פ מוכח מפ' הנ"ל שאינו פוטר דממ"נ או דאינו פוטר מש"ד או שאינו פוטר מהיסת ואין לנו רק דעת רא"ש וטור ז"ל כנ"ל. אך י"ל דבמקום דאיכא ש"ד לא תיקנו רבנן היסת כלל וממילא כיון שהעד פוטר מהש"ד שוב פטור לגמרי דאין כאן היסת כלל. ובאמת מדברי מהר"ם שבהג"מ ס' משפטים סי' ס"א משמע דלא כפי' הנ"י בדבריו רק כהרא"ש ז"ל שאף משאר שבועות מודה במקצת וכה"ג ג"כ פוטר ולא משבועת עד א' דוקא ע"ש

סעיף ג' (ה) אמר מנה לאביך בידי ופרעתיו מחצה כו'. הש"ך ז"ל הביא ד' רמב"ן ז"ל דאף שטוען אח"כ ברי ידעתי מזה ודעתי הי' לתבוע לך הכל מ"מ פטור מש"ד כיון שקדמה הודאה לתביעה וגזה"כ הוא שתקדום התביעה דכ' אשר יאמר עליו כי הוא זה כו' וכן לשון הש"ס מ"מ הטענה כו'. ולכאורה קשה נהי דעל ההודאה פטור מ"מ אם היו באים עדים אחר התביעה שהודה בפניהם הי' חייב שבועה מדר"ח קמייתא. וא"כ הא בראו ביום קי"ל לא תהא שמיעה גדולה מראי'. וא"כ כיון שהודה בב"ד קודם התביעה הב"ד עדים אחר התביעה שהודה בפניהם ולא גרע משמיעה מעדי הודאה וליחייב מדר"ח. ובגווני שכ' הרמב"ן א"ש כיון שהי' משיב אבידה בשעת הודאה ויש ראי' שאומר אמת וראי' זו פוטרו משבועה גם עכשיו דבשלמא הודה בעדים חוץ לב"ד על מקצת אין המיגו דחוץ לב"ד פוטר משא"כ בב"ד וכדקי"ל בעדי ראה אף שטען בפניהם לא מהני כיון דכשבא לב"ד לית לי' מיגו משא"כ בטען בב"ד מיד כשהראה החפץ ע"ש בח"מ סי' קל"ג. וכן כאן כיון דבשעת הודאה בב"ד הי' לו מיגו וראי' הפוטר כנ"ל

והי' מיושב בזה הש"ס דפ"ב דכתובות וליתני מודה ר"י באומר מנה לאביך בידי כו'. והא התם דין מיגו קמ"ל ולרמב"ן בל"ז פטור דקדמה הודאה לתביעה וכן בכמה דוכתי דפטור לי' משום מיגו. ולמ"ש א"ש דאי לאו