חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב ח

פטור עכ"פ ואיך פסק רבא דשומר שמסר כו' חייב והיינו מצד עצמו שגובה ממנו ובאמת אינו יכול לגבות רק מהשני מטעמא דר' יוסי כנ"ל. שוב בא לידי ביאור הרב תוי"ט על הרא"ש פילפולא חריפתא והקשה כנ"ל דהוי לי' נוגע בש"ח שמסר לש"ש ותירץ דאחר שנשבע נאנסה לא הוי נוגע אף שאינו יכול לפטור עצמו בטענה אחרת כיון שמאמינים אותו בשבועה והביא ראי' מתוס' קדושין ע"ש ואיני מבין כלל דבריו איך יעלה על הדעת שבעל דבר גמור שאם לא יאמר כן ישלם וע"י השבועה נעשה עד ואין זה ענין כלל לדברי תוס' קדושין דהתם גם קודם השבועה כיון שמחויבים שבועה בין כך וב"כ אינם עוד נוגעין. ומ"ש ואין לחלק כו' הוא האמת. ומ"ש מה לי שיש להם שבועה אחרת או לא. הדבר פשוט דכשיש להם טענה. אחרת אינם נוגעין משא"כ כשאין להם כדאמר בש"ס להדיא התם. ומ"ש ועוד דיותר נח להם כו' שהלוה עשה להם טובה כו'. איני יודע היך מצא נגיעה כזו לענין עדות ומ"ש שם ועוד דודאי הכא בשהשני רוצה לפטור משבועה עסקינן כדאמר האיך לא מהימן לי' בשבועה ע"ש אינו ראי' כלל דהפי' הוא אף שרוצה הב' לישבע לפטור שומר הא' מ"מ יכול לומר האיך לא מהימן לי. וכן מבואר ברא"ש שם וש"פ. גם מ"ש דיפטרנו שומר א' משבועה כו' גם זה ליתא דלא יועיל כלל פטור שלו לפטרו משבועה דר"ה שמא עיניו נתן בה כיון שהוא של בעלים ראשונים ואיך יועיל פטור של השומר א'. ע"ש שכל דבריו תמוהים

עוד הביא הרא"ש ז"ל קושית הר"י מהא דמפקיד בעדים צריך להחזיר בעדים ומשמע ב' והתם לפטרו משבועה איירי כו'. ומה דקשה ע"ז דבמיגו לא מהני עד מסייע עיין מ"ש לקמן סי' פ"ז. ועוד הוכיח ממתני' פ' כ"ה אם יש עדים כו' ששטר זה אינו פרוע כו' דצריך ב' ודחה רא"ש ז"ל דעדים לאו דוקא רק עדות המועיל ולא דקדק בלשונו ע"ש. ותמהני למה שבקו משנתינו דאיירינן בה שנים אוחזין בטלית דמסיים בזמן שהן מודים או שיש להן עדים חולקין בלא שבועה ומוכח ג"כ דוקא ב' אבל א' לא הי' פוטר משבועה אי אמרינן דעדים דוקא כהר"י ז"ל. ואפשר קצת לומר דהא לכאור' קשה אף שיש ב' עדים שהוא של שניהן למה חולקין בלא שבועה הא כל א' מודה שהעדים פסולין דהא אומר כולה שלי ומודה שמעידים שקר על חצי הב' שהוא של שכנגדו ומהני הודאת כל א' שפסולין הן ולא מהני על החצי שמסייעין לו ג"כ. ואף דאין אעדים סמכינן מ"מ הא מבואר בש"ס ב"ב פ' י"נ באומר פרעתי מחצה ועדים מעידים שפרעו כולו נשבע כדין מודה במקצת משום דמודה שהם פסולין ע"ש בנ"י. וכן כאן למה יועיל עדותם לפטרו משבועה. אך י"ל כיון דהטעם חולקין משום דאמרינן אימר תרוייהו בהדי הדדי הגביהו כדאמר בש"ס וא"כ אנו פוסקין שהאמת כדברי העדים ושוב א"צ שבועה דהא אנן אעדים סמכינן והוי השבועה לבטלה ודוקא התם שבאמת אין מאמינים להעדים מחמת הודאתו משא"כ הכא. או י"ל כיון דאמר בש"ס דליכא רמאי כו' ופירש"י דתרוייהו בהדי הדדי הגביהו וכל א' טועה וסבור שהגביהו קודם א"כ אינו מודה כלל שהעדים פסולין כיון דאיכא למטעי וכמ"ש הר"ן ז"ל פ"ב דכתובות גבי קרוב לו ולה כו' שאינו פסול שהי' סבור שקרוב לו כו'. והטעם בפשיטות הוא שאין אנו פוטרין אותן כלל משבועה מחמת הסיוע של העדים רק כיון דאנן אעדים סמכינן אמרי' דודאי האמת שהגביהו שניהם כא' וכל א' טועה ולכך אין משביעין ועוד דכיון דהשבועה תקנת חכמים י"ל דלא תיקנו כה"ג כשיש עדים. וזה דוחק לומר שכל א' יש לו כת א' שחצי שלו וא"י על חצי הב'. דדוחק כיון דע"כ ראו שהגביהו שניהם כא' וע"כ כנ"ל. וא"כ י"ל דכה"ג לא הי' עד א' מסייע פוטר כלל דבעד א' שייך שפיר כנ"ל דכל א' מודה שפסול. וגם זה דוחק כיון דלענין פטור שבועה חשוב כב'

עוד יש להקשות דלקמן פ' המפקיד דפריך אם איתא לדר"ה כיון דמשתבע היכי מצי מפיק לה ומשני רבה כגון שיש עדים שנשרפה כו'. וקשה ג"כ למה לי' ב' בחד סגי לפטרו משבועה שאיני ברשותו וע"כ צ"ל להרא"ש ז"ל דג"כ לאו דוקא וכוונתו גם עד א' כנ"ל. וא"כ קשה מה מתמה בש"ס א"כ מהיכי מייתי לה ודחה דברי רבה בשביל זה. והא מיתוקמא שפיר בעד א' שלא הי' צריך לישבע שא"ב ואעפ"כ חיישינן שמא יוציא הלה דאין מאמינים לעד א' לענין זה שבאמת נשרפה ושמא משקר ויוציא אח"כ ויפסלנו. אך י"ל דרא"ש ז"ל סבר דגם לענין זה עד, א' מהימן שלא נחוש לשמא יוציא. דכיון דהיכא דנשבע שא"ב לא סבר דניחוש שיטעון אחר שבועה מצאתיו משום דמסתמא נשבע אמת ממילא כיון שעד א' נאמן כאלו נשבע לא חשדינן ג"כ למשקר כנ"ל, ואדרבה יש לסייע קצת להרא"ש ז"ל מזה דתמוה איך טע' רבה בזה דעדים מעידין שנשרפ' יהי' שייך שמא יוציא הלה כו'. אך להנ"ל ניחא דהי' כונתו בעד א'. ואעפ"כ דחי מהיכא מייתי לה כו' דעד א' נאמן לענין זה דלא ניחוש שמא יוציא כו'. ויש להוכיח מזה לדינא להרא"ש ז"ל בעד א' מעיד שאינו ברשותו ופוטר המלוה משבועה הדין הוא דנשבע הלוה כמה הי' שוה ולא חיישינן שמא יוציא הלה כו' כנ"ל

ואין להוכיח מהא דסוף האומנין דדייק הש"ס מדאיסי אין רואה כו' שבועת ה' כו' הא יש רואה יביא ראי' ויפטר כו'. ופי' הרי"ף ורא"ש דדייק דע"כ לאו פטורא אתי לאשמעינן דפשיטא דכי מייתי ראי' פטור ע"ש ולכאורה דלמא הא אשמעינן דדוקא אין רואה אפילו חד הא יש חד פוטרו משבועה ומוכח דעד אינו פוטר. דז"א דלרא"ש ז"ל גם לזה לא איצטרך קרא לאשמעינן דכבר כ' לא יקום כו' אבל קם לשבועה בין לחיוב בין לפטור. וע"כ דלחיובא אתי במקום רואין כנ"ל. (ובזה יש לישב דברי האיכא מ"ד שהביא רי"ף ז"ל דלפטורא אתי ותמוה ולמ"ש י"ל כנ"ל). ובמקום רואין באמת צריך ב' עדים דוקא דאיכא חיוב ממון עליו ולא שבועה כנ"ל. ורי"ף שכ' שם ואי איכא סהדי כו' י"ל ג"כ דגם בחד סגי כנ"ל ע"ש

והנה דעת הרי"ף ז"ל נראה מבואר דעד מסייע אינו פיטר. מדמתמה ריש ב"מ אהא דאמר ולא ידע הא אף ידע לא מהימן כו' ונדחק הרבה ומסיים אבל אין מקחו בידו לא מהימן עד דמצטרף עמו אחר כשאר עדיות דעלמא. וא"כ איירי כשהמוכר עד כשר דמהני לאיצטרופי ואעפ"כ לא סגי בלא צירוף ומבואר דאינו פוטר. עד א' לחוד. וגם לא הי' צריך לדחוק כנ"ל דשפיר צריך לומד ולא ידע כשהוא כשר דהי' פוטר וע"כ דאינו פוטר כנ"ל ע"ש. וכן נראה מדברי רמב"ם ז"ל בפי' המשנה שפי' ג"כ ולא ידע דאם המוכר יודע מחייב לשכנגדו שבועה דאורייתא ע"ש ולא כ' שזה יטול בלא שבועה ומסיים ולא יזכה יותר עד שיהי' ב' עדים ע"ש משמעות דבריו שאינו פוטר כלל כנ"ל

ומדברי רש"י ור"י בתוס' אין להוכיח שסוברים דאינו פוטר מדלא גרס רש"י ז"ל ולא ידע ע"ש די"ל דסבר דלא איירי הכא מדין עדות דדלמא איירי שהוא פסול ולמה לי' למימר ולא ידע ואם כשר באמת מהני כשאר עד דמתני' דין חלוקה אתי לאשמעינן וכמ"ש