חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב פח

משום דמטלטלי לא משתעבדי ולא מיירי בשיעבוד אג"ק. ובמשנה דהכותב הניח פירות כל הקודם זכה קדם בע"ח כו' לר"ט משמע דאין אסור. הגם די"ל דוקא לר"ט דחשיב זכות הבע"ח קודם לזכות היורשין כמ"ש תוספ' בכורות פ' יש בכור ואין היורשין זוכין כלל רק הבע"ח גם אסור אין כאן דלא חשוב שלוקח מהם כלל דברשותו קיימי כמו הם משא"כ לדידן דקי"ל כר"ע ומטעם דלא מהני לא"מ תפיסה שכבר זכו י"ל דגם שמשתעבדי אסור כנ"ל א"כ אין ראי' מכל הני דתפסי התם דהא ס"ל כר"ט דמהני וממילא מותר כנ"ל משא"כ לדידן. מ"מ נראה לר"ת ז"ל בנוטלו לגוביינא אין איסור וא"כ י"ל דאף להחולקין י"ל במודו ביורשים שא"א לגבות מהן חשוב לגוביינא ואינו מוכרח. ואפשר לישב בזה תמיהת תוס' שם בהאי דאפקידו גבה מלוגא דשטרי כו' סהדי דמחיים תפסה דתבעו כו' ותמהו למה לא תהי' נאמנ' במיגו ע"ש ולהנ"ל א"ש כיון דב"ח היתה א"כ בשטרות דלאו בני גוביינא רק לדחקו שלא יוכל לגבות והוי רק בתורת משכון אסור לתפוס דברשותא דמרה הן בפקדון ושייך אאמע"ר. ולא שייך מ"ש לעיל דגם לא"מ אסור דז"א דאנו אומרים שבאמת לא תפסה כלל ובעי שפיר סהדי. ומה דאמר הוי תפיסה לא"מ היינו מה שאינה רוצה להחזיר עתה כנ"ל

והנה לתוס' דדוקא לביתו אסור נראה דגם כשחפץ בפקדון ביד אחר ג"כ אינו רשאי לכנוס כמ"ש הרא"ש פ"ק דפסחים דכיון שהשאיל ביתו לשמירת ממונו ביתו קרינן בי' וראית ר"י מהא דוגונב מבית האיש כו' ע"ש וא"כ לכאורה גם נפקד עצמו א"ר לתפסו בחובו. ולעיל סי' ע"ב מבואר דרשאי רק במקום שיש תקנה ע"ש. וי"ל כמו דקנין מהני ברשות הלה המופקדין בדבור והיינו משום דיכול לסלק רשות שהשאיל למפקיד כן לענין תפיסה כשאינו רוצה להיות נפקד עוד נסתלק מלהקרא ביתו דמפקיד כנ"ל ומהני תפיסתו. אך כיון שבא בב"א וגם לענין גט חשוב בא מידו לידה (גטין ע"ז) א"כ הוי תפיסה מרשות מפקיד לרשותו. ואף דמשועבד לעצמו מדר"נ מ"מ הא גם לוה משועבד ואעפ"כ אסור לתפוס כנ"ל. וכן לקמן סי' ק"ה בע"ח שתפס ואינו חב לאחרים לא הוזכר שעובר בלאו. וכן מבואר שם ס"ב אם הלוה חייב גם לתופס דשייך א"ב זכי לנפשי' והא יעביר בלאו ולא שייך אי בעי. וכן איך זוכה עבורו להפ' דמטעם שליחות. וכן בש"ס סוף חולין כל דאיהו לא מצי זכי משום לא תקח כו' חצרו לא זכי ע"ש. וכן שם ס"ו נפקד שתופס בשביל בע"ח כו' ע"ש. ולר"ת דלגוביינא שרי י"ל כן דשייך אי בעי זכי לנפשי' לגוביינא. אך להחולקין קשה. ודוחק לומר דכל הני מיירי שלא בחוב הלואה דהי' להם לפרש. ואפשר דוקא ביתו דלוה ממש ושאול וכן אפי' שכירות ספיקא אי חשוב ביתו לענין ע"ז ושאר דברים. ושוכר בית פטור מה"ת ממזוזה לתוס'. ודוחק דג"כ הי' להפ' לפרושי דהני דאימעוטי מביתו במזוזה ומעקה נמעט כאן. ומשמע דגם שאול או שכור חשוב ביתו דלוה לענין זה וכן שאר רשות המיוחד לו. רק ר"ה וסימטא אינו בכלל לתוס'. ולרמב"ם וש"ע גם בזה אסיר מה"ת וקשה מהנ"ל. ובאמת ברמב"ם (פ"ג ממלוה ה"ד) כ' שמשכנו בזרוע ע"ש זה משמע שלא הניחו ובחזקה תופס. שכ"כ שחטף המשכון מידו בזרוע ואח"כ פ"ה כ' ג"כ בזרוע ע"ש (ה"ו) וע"כ דמפרש ניתוח כן. ומשמע דשלא בפניו וכה"ג אינו בלאו זה. אכן ר"י הובא ב"י. וטור וש"ע השמיטו לשון זה וכתבו סתם לא ימשכנו. ולא ביארו אם חולקין או שמפרשים דברי רמב"ם דלאו דוקא. ובאמת לספרי הנ"ל משמע דאין חילוק וכמו דלביתו אף שלא בפני לוה. דהא בשבועות פ' כ"ה נגזל כיצד הרי שנכנס לביתו למשכנו כו' ופי' הרמב"ם אף שחייב לו. והא מבואר שם דשומר ואף אשתו של שומר נשבעת דחשוב עובר גם שלא הי' לוה שם. וממילא כיון דלא תבא הפי' או לביתו או בחוץ גם שלא בפניו כן. וראיתי בריב"ש סי' שצ"ו שכ' או אפי' לתפוס מטלטליו כל שמצאם ברשות אחרים או אפי' מידו ומביתו כל שהחוב אינו הלואה ע"ש עוד. אבל בהלואה א"ל לכנס לביתו ולא לחטוף מידו כו' ע"ש. מפורש דמותר כל שאינו בידו כו' ומס' יראים הנ"ל אין ראי' דמיירי אהא דאמר בש"ס עביד דינא לנפשי' גם להכותו כשאינו מניחו וא"כ כתב שפיר דבהלואה א"א דהיינו בזרוע דעובר כנ"ל. ונראה דדברי סמ"ע אמת דגם דיליף בספרי דגם בחוץ אסור ס"ל דדומיא דביתו אזהר אל ביתו או בחוץ דומיא דביתו דהיינו ידו ממש כנ"ל. ומ"מ בטור וש"ע לא משמע כן וצ"ע דמשמע דס"ל דכל שהוא שלא מדעת הלוה קרי לי' בזרוע כנ"ל ומ"מ מ"ש בנפקד דקרי ביתו י"ל דלא קשה דהר"ן פ' כ"ש כ' לפרש המכילתא דממעט בחמץ יצא חמצו דישראל בבית נכרי לאו בפקדון אלא משכון דנכרי שהלוה כו' רק מדרבנן דלא שייך ברשות דמרי' כיון שממושכן ואינו יכול ליקח ע"ש. וא"כ גם בנפקד כאן כיון שעכ"פ משעבד למלוה מדר"נ ואין רשאי ליתנו ללוה שוב עכ"פ לא שייך ברשותי' דלוה איתא ולא חשוב ביתו ושוב מותר למלוה לטלו וכן הנפקד בעצמו שחייב לו דמשועבד גם לעצמו מדר"נ ולא חשוב ביתו דלוה כנ"ל. דבשלמא כשהוא בביתו דלוה אף שמשועבד מ"מ בביתו הוי משא"כ כשביד הנפקד ומשועבד למלוה כנ"ל. ומיושב כל הנ"ל. ואף לרמב"ם וטור דגם בשוק אסור היינו ג"כ משום דכל היכא דאיתא ברשותי' דלוה הוא משא"כ כשביד הנפקד כנ"ל

ונראה דזה ג"כ טעם החילוק שכתב ריב"ש בין חוטף מידו למונח בר"ה וסימטא. דביתו וידו רשותו ממש משא"כ ר"ה וכה"ג דהא דברשותו משום שיכול ליקח אותו. וממילא כיון שהמלוה רוצה לתפוס והי' יכול עכ"פ למחות שלא יקחנו הלוה דהא שליח ב"ד מנתח שוב לא חשוב ברשותי' דלוה ויכול שוב לתפסו ג"כ. וכמו קרקע דתליא ביכול להוציא בדינין למחשב ברשותו. ואף דפ' הכותב קי"ל דלא מהני תפיסה לא"מ אף שמונח ברה"ר דחשוב ברשותי' דיתמי יותר מבע"ח משום דצריך שבועה וע"כ לא פליג ר"ט רק משום דגם היורשים באין לזכות כמ"ש תוס' בכורות (נ"ב) אבל בלוה גופי' שכבר שלו חשוב ברשותו נגד בע"ח מ"מ י"ל דהיינו דוקא לענין שיהי' מועיל תפיסת בע"ח מה שא"י לזכות ע"פ דין דלא הי' יכול למחות עפ"י ב"ד ליתומים ליקח מר"ה ורק מצד התפיסה יזכה וחשוב ברשות יתומים כנ"ל. משא"כ בזה ליקח בתורת משכון דע"פ ב"ד יכול ליקח ולא הלוה דמנתח נתוחי כנ"ל חשוב שפיר ברשותו יותר מברשות הלוה. ולדינא נראה דלביתו או חצר המשתמרת לדעתו דהיינו ביתו כדאמר בש"ס ב"ק נ"ז ע"א עובר בלאו לכ"ע וגם שליח ב"ד עבר כנ"ל. ומידו בשוק שליח ב"ד מותר ומלוה אסור לתוס' ובעה"ת מדרבנן ולרמב"ם וסמ"ג וטור וש"ע בלאו וכשמופקד ביד אחרים נראה דמותר כריב"ש הנ"ל וי"ל דגם שאר פ' מודו. ומרה"ר וסימטא נראה ג"כ מרוב הפ' דמותר. אולם לעיל סי' ד' הביא רמ"א ס"א לשון הריב"ש הנ"ל או שא"צ למשכנו שכבר אצלו בפקדון או מצאו ביד אחר ומשמע דבר"ה וסימטא אסור ע"ש דלא הביא סיום דברי הריב"ש לחטוף מידו. ואפשר משום דלא מיירי שם רק מדין עביד דינא ע"ש (סי' ד'). ונהי דליכא לאו הנ"ל מ"מ אסור להפ' דבאין חפץ מבורר לא עביד דינא לנפשי' (ועיין מ"ש בס"ק סס"ז). והש"ך ז"ל בס' תקפו כהן סי' ק"י כ' דבמקום פסידא אף ר"י מודה כו' בפלוגתא