חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב פד

אלא בשבועה אינו ממון להתחייב שבועה כשכופר ע"ז ומ"ש ש"ך ז"ל דפ' מודים כו' דוחק גדול דלא הזכיר בש"ע ולע"ד דהא על ההודאה לא קשה כמ"ש ר"ן ז"ל סוף פרק שה"ד במודה נ' דחבלה ונ' דהלואה כופר דאחר שנשבע חשוב מ"מ משום דר"ח קמייתא ולא שייך יצאה הודאה בפטור דאנן משום העדאת עדים מחייבינן וזה נעשה אחר שנשבע ע"ש. וממילא כיון דעל מה שמודה הדין שחנוני נו"נ שוב אח"כ נעשה מ"מ מדר"ח כנ"ל. רק על הכפירה קשה למה חייב היסת הא גם שיודה א"נ אלא בשבועה וכן אחר שנשבע אין הדין שישבע ויטול רק על מה שהודה שציוה ליתן לא על המותר א"כ לא נעשה מ"מ מדר"ח דאינו כפירת ממון השאר שלא נשבע דגם שיודה א"נ אלא בשבועה כנ"ל והוי כפירת גורם לממון וכמו דהודאה כזו לא מחייב כן כפירה. והר"ן נקיט דינו במודה נ' חבלה וכופר נ' הלואה ע"ש משא"כ כאן קשה כנ"ל. אמנם בזה נראה לע"ד למאי דפסק ש"ע לעיל דכשחנוני לבדו נוטל א"צ שבועה רק משום דפועל נוטל ג"כ. ונראה דאם בעה"ב מחל לפועל השבועה חנוני יטול ג"כ בלי שבועה דכשאין הפועל נשבע אינו נוטל כשחי לכ"ע א"כ הוי כאינו נוטל דמה שמחל הבעה"ב השבועה ויטול ממנו אפסיד אנפשי' וכאלו רוצה ליתן לו ומה לו לחנוני בכך ומצי אמר דפועל ודאי לא הי' נשבע שקר והי' מודה לו ולא הי' צריך לישבע. גם לא חשוב כלל שנוטל הפועל מצד התביע' דאין כאן ממון רק גורם לממון כנ"ל. והא באמת לא ישבע ויטול בל"ש מצד מחילת הבעה"ב והוי נגד חנוני כאינו נוטל כלל כנ"ל. וא"כ מיושב כאן דעל אותו הסך שבעה"ב כופר שלא ציוה כלל ליתן לפועל ודאי הדין דפועל נוטל מבעה"ב בלא שבועה דהוי א"י א"פ מה שאין דררא דממונא ולא חזקת שליח כלל. וכי יכול לטעון שמא פרע אחר בשבילו כשלא ציוה כלל א"כ כיון דפועל נוטל בל"ש. וזה ע"י הודאת בעה"ב בשקר ע"י שכופר שלא ציוה מודה שאין כאן ספק שיוכל להשביעו כנ"ל. ושוב כמו שהוא עכשיו דפועל נוטל בלא שבועה גם החנוני דינו לטול בלי שבועה אם האמת שציוה לו ליתן א"כ הוי כפירת ממון גמור מה שכופר שלא ציוה ואף דאם הי' מודה מתחלה לא הי' נוטל אלא בשבועה זו משום שגם פועל הי' צריך לישבע משא"כ עתה בשעת כפירה שנפטר פועל משבועה שוב אם יודה עכשיו הי' נוטל בלא שבועה דנגד הפועל הי' כפירה זו הודאה שנוטל בלי שבועה ושוב גם חנוני יטול בל"ש והוי כפירה גמורה כנ"ל. וא"ש. ובאומר על מקצת א"י דהוי משאיל"מ הי' מוכח להנ"ל דבאינו יודע אם ציוה ליתן דליכא חזקה שליח עו"ש נוטל פועל בלי שבועה. ולמ"ש דוקא לדעת הרמב"ם והמחבר אבל לרמ"א דחנוני צריך לישבע אף דפועל אינו נוטל כלל א"כ קשה למה סתם רמ"א כו'. וי"ל דכה"ג מודה רמ"א כשע"י פשיעת' נפטר פועל משבועה. ואינו מוכרח

וי"ל עוד דכשחנוני תובעו מקודם ועדיין א"י אם יכחישו פועלים א"כ כמו שהוא עכשיו הוי כפירת ממון והודאה שוב כבר נתחייב שבועה ואף שמכחיש אחר כך פועל כבר נתחייב ומהני כשנשבע דלא שייך יצאה הודאה מפיו בפטור דאז הי' חייב וגם עכשיו שנשבע הוי ממון ומה שבאמצע הי' גורם לממון אינו פוטרו כמו בעדות תו"ס כו' (סי' ל"ג ס' י"ג) וכה"ג. אולם לרמ"א דחנוני לחוד ג"כ צריך שבועה. מ"מ י"ל דעכ"פ לענין פרעון א' אף שמכחישים ואין שניהם רוצים לישבע הדין חולקין בלי שבועה כמ"ש לעיל די"ל החלוקה אמת. וא"כ כמו שתובע הוי שפיר כפירת ממון כיון דחשבינן גורם משום מי יימר דמשתבע א"כ דנין ההודאה וכפירה כמו שהוא עתה בלי שבועת שניהם. ושפיר הוי כפירת ממון דשיודה הדין חולקין בין חנוני ופועל דמ"י דמשתבע יש על שניהם והממון בעצמו בלי שבועה חולקין כנ"ל.. רק דהי' בעינן שיהי' המחצה שתי כסף כנ"ל. או י"ל דרמ"א מצריף דעת בעה"ת דפ' גורם לממון כממון וכיון דלמחבר ורמב"ם וש"פ חייב שבועה ואינו גורם כנ"ל. שוב אף שמספק פ' לעיל דחנוני צריך לישבע מ"מ מצטרף דלבעה"ת אף דהוי גורם חייב כנ"ל. ומה שתמה גי"ת שם דהלכה כרבנן דר"א בר"ש במשביע ע"א ע"ש. לע"ד סמך על הא דב"ק (ק"ה) שורי גנבת ש"ח אני עליו וגזל חמץ כו' ונשבע עניו דמסיק דפשיטא לי' לרבה משום דאלו מגניב כו' הוי ממון ומוכח דגמ' פ' דגורם כממון לענין שבועה דחד דינא הוא ע"ש. וכן הא דאמר שמואל התם כולהו לחיובא כ' בש"מ שם דמוכח דקי"ל גורם כממון ע"ש

עוד י"ל החילוק דקשה באמת לדידן מהא דרבה הנ"ל ואפשר דהחילוק דשם שוה ספק זה ממון למכור דגוף השור שלו וכשהוא בס' אחריות שוה פחות חשוב כפירת ממון ואף דגזל כו' א"י למכור מ"מ כיון דמודה יכול למכור וכיון ששוה למכור חשוב ממון כמ"ש תוספ' פ' מרובה ע"ב לחלק בין שורף שטר דהוי ממון לא גורם מה"ט כנ"ל. משא"כ משביע ע"א אף דג"כ ספק זה לגבות ע"י שבועה שוה ממון מ"מ א"י למכור ואף מעמ"ש לא מהני כשזה כופר כמ"ש הפ' כמו דהרשאה כו' א"כ אף שהי' העד מעיד הי' רק גורם גם בחשוד משום מ"י דמשתבעת ולמכור הספק לא הי' יכול דמלוה ע"פ א"נ אלא במעמד ג' וכיון שכופר לא מהני כנ"ל. וא"כ כאן דבעה"ב רוצה לשלם אם הי' מודה שציוה רק השבועה מספק אם נתן לא מצד כפירת בעה"ב רק שמסופק באמת לא הוי מטלטלין דכפרי' והי' שפיר חנוני יכול למכור במעמד ג' חובו אצל בעה"ב. אף שצריך לישבע א"כ ספק זה שיטול ע"י שבועה שוה ממון וחשוב כפירת והודאת ממון כנ"ל שאם יודה שוה כנ"ל. ודוקא בע"א דעכ"פ כפירה הוי אף דמעיד חשוב גורם משא"כ הוא עצמו לענין מ"מ שאם מודה י"ל דהספק חשוב ממון כנ"ל. והיינו דמדמי בעה"ת לשורף שטר לא למשביע ע"א. דכמו שורף משום דיכול למכור קי"ל דהוי ממון כחילוק תוס' הנ"ל כן לענין מודה במקצת חשוב הודאה וחשוב כפירה כיון שאם יודה יהי' יכול למכור כנ"ל. רק הר"ן חולק גם בזה גבי נ' דחבלה ע"ש. ושפיר י"ל דרמ"א צירף דעה הנ"ל ומ"מ צ"ע במכחישים פועלים. ונראה די"ל קים לי' שלא יתחייב בא"י משום משאיל"מ דאפשר מיירי רק באין מכחישים כמ"ש הש"ך וקצת משמע כן דאל"ה למה כתב סתם דהוי משאיל"מ עכ"פ הי' צ"ל שישבע חנוני ויטול ומשמע כנ"ל

ולע"ד יש לעיין הא בשבועה דרבנן ל"א מתוך וכיון דחנוני מה"ת א"נ אף בשבועה רק מתקנה א"כ אין כאן העדאת עדים כלל מה"ת רק מדרבנן. ולא דמי לחיוב דרבנן כמו כתובה דכיון דהפקר ב"ד מה"ת שוב הוי מ"מ גמור מה"ת משא"כ בהנ"ל שהנאמנות רק דרבנן וגם לא דמי לעדים בלי דו"ח דמ"מ מדר' חנינא (ר"פ אד"מ) חייב ש"ד דהתם כדתקנו שלא יצטרך עדים דו"ח הי' התקנה שיועיל תמיד כמו דמהני מה"ת כנ"ל. אבל בזה שתקנו שיטול אבל אין שום חזקה וראי' מה"ת שחייב ולמה יהי' שייך מתוך. והא תוס' ריש ב"מ כ' דאפילו א"א מיגו דחשוד כו' מה"ת רק מדרבנן לא חשוד ג"כ לא הי' שייך מתוך ע"ש. ולמ"ש לעיל א"ש דאחר שתקנו שוב הוי הימני' ומה"ת נוטל. אך לפי משמעות הפ' דגם עכשיו