חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב פא

לדעת הרי"ף וש"פ חשוב גם זה בב"א מה שפוסקין שזה נאמן ופטור ולזה ישלם ומפסיד שלא כדין. ועכ"פ ממילא שם דלא מיירי מזכי כמבואר שם שהמעות ששלח ברשות המשלח א"כ כשמשלם למלוה המשלח תובע המעות מהשליח אם לא נתן ואם נתן לא ישלם למלוה הוי כב' מלוין ולוה א' וכיון דא' שלא כדין ובב"א שליח פטור ומלוה נוטל לכך צריכין לישבע ועל הנוטל ש' המשנה כנ"ל כמו אם הי' שליח נוטל עכשיו דהא מגיע למשלח הממון ועתה נאמן להחזיק בו שלא כדין כנ"ל. משא"כ כאן דנתן לחנוני המעות ליתן לבע"ח או לפועל דתן כזכי ונעשה מיד המעות של פועל או בע"ח א"כ עתה שמכחישין ובע"ח נוטל הוא רק נוטל בחנם ומגיע לבע"ח משליח שכבר זכה עבורו ומ"מ כשלא קבלו גבי מבעה"ב אבל מה שנפטר החנוני בכפירתו הוא שנפטר מהפועל מה שבאמת שלו וכפר לו ממילא הוי כשני מלוין וב' לוין דנוטל כל א' בלא שבועה דאין צירוף אף שבא בב"א. כן בהנ"ל שנפטר השליח היינו החנוני ממעות שחייב להפועל שזכה בו. ואין זה צירוף לענין מה שנוטל הבע"ח או פועל מבעה"ב ושפיר הוי א"י א"פ נגד פועל ונוטל בלי שבועה מדינא רק היסת אחר פרעון כהוגד לי כנ"ל. ושפיר הביא כאן י"א הנ"ל לא שם. עוד י"ל דשם דכשכבר תקנו שבועת היסת אין השליח נוגע רק פסול מגזה"כ דעד הצריך שבועה חשוב הוגד א כברי משא"כ כאן דתן כזכי הוי נוגע. שוב ראיתי בתומי' כ' כן ע"ש, אך אי נימא כנ"ל שוב גם שם נוגע דהא כ' ש"ך ז"ל דכששניהם נשבעין היסת נשבע שליח תחלה אבל כשבע"ח צריך בנק"ח צריך בע"ח לישבע תחלה ואחר כך השליח דשמא לא ישבע הלה ולא יהי' חייב היסת ע"ש סי' קכ"א. וא"כ איך נימא דלא הוי נוגע משום דגם עתה שטוען פרענא למלוה חייב היסת ומה"ט שאינו נוגע יצטרך בע"ח לישבע בנק"ח הא אי נימא כן לא יצטרך לישבע השליח עד שישבע בע"ח ואי לא ישבע גם באמת יפטר השליח מהיסת משא"כ כשיטעון אהדרינהו או נאנסה דמיד יצטרך לישבע. ושוב נוגע ג"כ לישבע גם הנ"ל היסת. אולם י"ל כיון דהטעם כנ"ל יהי' באמת הדין דלא יצטרך בע"ח לישבע בנק"ח עד שישבע שליח מקודם היסת. גם י"ל דמ"מ איך נימא דישבע בע"ח ג"כ היסת ואז יהי' הדין דשליח נשבע קודם א"כ אינו נוגע ויש חיוב בנק"ח אח"כ אבע"ח כנ"ל. ויתישב בזה דלשון בעה"ת משמע דגם שצריך בע"ח לישבע בנק"ח מ"מ שליח נשבע תחלה וכן לשון הש"ע נשבע חנוני כו' והפועלים כו' וש"ך ז"ל כ' באמת דאינו כן ע"ש. וי"ל דכולל בדין הנ"ל. אף שלא אמר תן כזכי שהי' לו מכבר אצל החנוני וכה"ג דבזה הטעם כנ"ל דבזה אא"ל דפועל ישבע תחלה בנק"ח א"כ יהי' חנוני חשוב נוגע ושוב אין על הפועל כלל שבועה בנק"ח וע"כ ישבע חנוני תחלה ואינו נוגע ושוב פועל אח"כ כנ"ל. אך בת"ה סי' ש"ח דגם אחר שתקנו היסת ונשבע השליח ג"כ חשוב נוגע ע"ש

עוד פשוט ע"פ מ"ש ח"ה שם סי' ש"ח דאף דהוגד לי מנוגע לא חשוב ברי מ"מ יכול להשביע כו גם אחר שכבר נשבע ונפטר ממשלח דדמי למה דפ' הגוזל נגנבה באונס והוכר הגנב כו' אלמא אף דכבר נשבע כו' ונפטר כו' מ"מ רצה עושה דין עם הגנב ואי"ל לאו בע"ד ד"א כיון דמידו נגנב אף שאין הממון שלו בע"ד דידי' הוי ונ"ד הואיל וטוען שמעון שמידו נתן ללוי בע"ד דידי' הוא ע"ש. א"כ החילוק דלקמן דלא הוי כזכי א"כ כיון שנתנו ע"ד פרעון וחוזר ותובע ומחויב לשלם וע"ד כן לא פרע א"כ נאנס מידו מעות המשלח דהא פ' הכותב אמר מוקי להני קמאי במלוה ע"ש אף שנתנו לפרעון כיון שחוזר ותבעו ושפיר חשוב שליח בע"ד דידי' אף שנפטר ממשלח דמ"מ קודם שנתן המעות למלוה הי' המעות דמשלח ובנתינתו נאבד כהך דת"ה חשוב ברי להשביעו בנק"ח כנ"ל. משא"כ כאן דתן הוי כזכי וזכה פועל מיד שזכה חנוני עבורו וכשנתן לפועל החזיר לו מעות שהי' שלו רק אח"כ נעשה גזלן ותובע חנם מבעה"ב לענין זה חנוני לאו בע"ד דידי' כלל דפועל לענין מה שיגבה מבעה"ב ולא חשוב ברי ולכך רק אחר פרעון לענין היסת חשוב ברי בצירוף כנ"ל. אמנם הגם שיש טעמים לחלק מ"מ האמת כדברי ש"ך ז"ל שנראה מבעה"ת וטור ושאר פ' שאין חילוק בין ב' דינים הנ"ל ומאן דס"ל כאן היסת ס"ל גם שם כן ע"ש. אולם הש"ע לא דקדק בזה להביא הי"א בכל מקום לפי שאין נ"מ לדינא דעכ"פ פשוט דאין יכול להוציא עד שישבע בנק"ח גם מספק. ואי תפס ואינו רוצה לישבע רק היסת ולטעון קים לי'. הא בל"ז פ' בש"ע סי' פ"ז דאם תפס ואינו רוצה לישבע כלל ג"כ לא מפקינין מיני' באותן שנוטלין מדינא ע"ש: (יב) והנתבע א"י כמה נשבע כו'. ש"ך ס"ק כ"ב כ' סמ"ע כו' ולא כיוון יפה בתרתי א' דמ"ש המחבר ונוטל בלא שבועה היינו אפילו בלא היסת כמ"ש המרשים כו' ועוד דכאן בנקיטת חפץ כו'. ולענ"ד דבפרישה העתיק ד' המרשים נוטל בל"ש שהרי אין כו' ואפי' בלי היסת כו' והיינו משום שאין מפסיד כלום ולמה ישבע היסת כיון דתשלום א' מודה אבל היכא דליתא לפועל קמן דהדין ג"כ דנוטל חנוני בל"ש דמחזיקינן שלא יתבע פועל אבל כשבא אח"כ ותובע וצריך שלם לו סבר שפיר דמשביע לחנוני היסת אף שכבר נטל ודלא כסברת הש"ך ס"ק י"ג וגם הוא לא כ' אלא בפועל ע"ש. ומיושב ק' הש"ך ס"ק י"א דאף בלא היו מכחישים לולי הטעם שאינו מפסיד הי' חייב חנוני היסת דהא גם במשלח מעות או חפץ פ' הרמב"ם וש"ע סי' צ"ג דנם לפטור משביעו מספק. וסי' קכ"א ס"י מיירי שא"י אם יתבעו יורשי מלוה כלל ולא קשה ק' ת"ה ע"ש

וי"ל דס"ל לסמ"ע דד' רמב"ם ס' צ"ג ס"ד היינו היסת דכמו שתקנו לטול דחשוב רגלים לדבר לחשדו כן בתר דתקון היסת ג"כ לפטור משביעו כנ"ל. ומיושב תמיהת רשב"א על רמב"ם הובא ב"י סי' צ"ג מהא דהן שלוחיו דאמר רק בתר דתקון היסת כנ"ל ע"ש. דגם כוונת הרמב"ם במשלח כו' לפטור היינו היסת בתר דתקון רק דבכל מקום א"נ ע"ט ספק ובזה כמו דלטול תקנו כן לפטור יש היסת על ספק כזה דיש לחשדו כנ"ל. ומ"ש הרמב"ם פ"ב מה' שלוחין שאי"ל היסת שהרי אין מי שטוען עליו ודאי כנ"ל היינו דאנו תולין שלא יכחיש כלל המלוה וממילא לא יפסיד כלום. ובפועל או בע"ח הוי א"י א"פ שלא תקנו בלי הכחשה. אבל כשמפסיד יכול להשביעו היסת גם שא"י בכל שליח כנ"ל. ובל"ז ג"כ י"ל ק' רשב"א דבהן שלוחיו קודם דתקון היסת דלא היו נוגעין דאם יאמר אהדרינהו לי' ללוה ודאי לא שייך שבועת שליח דלא עשה שליחות כלל רק החזיר והיו פטורין והם עדים עכשיו ונפטר הלוה ושוב א"צ שבועה כיון שאינו מפסיד כלום כנ"ל. ולמה נאמר שיתחייבו שבועה ויהיו פסולין אדרבא עתה כשרים כיון שאין נוגעין. וגם בתר דתקון היסת דאם כשיאמרו אהדרינהו והי' טענת ברי ויהיו צריכין שבועה כנ"ל. שוב אם יפטרו עכשיו משבועה הם נוגעין גמורין וכיון שאין עדים חייב ומפסיד שוב צריכין לישבע היסת כנ"ל. ואדרבא י"ל מ"ש הה"מ דמ"ש הרמב"ם כשאינו מפסיד א"צ חנוני לישבע מסברת עצמו כתבו ע"ש. ואין זה דרכו של הרמב"ם ז"ל אם אינו כ' יראה לי. ולמ"ש אדרבא מש"ס הנ"ל יליף דאל"כ הי' גם קודם דתקון היסת פסולין. דצריכין שבועה ועד הצ"ש אינו עד דאף דיועיל