חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב ז

תורה עליו שבועה א"כ יש להסתפק בגלגול דאף בלא ראי' אמרה תורה שמגלגלין וגם העד אינו פוטר כנ"ל אך מ"מ ז"א דנהי דמגלגלין אף שאין ראי' מ"מ לא מצינו כשיש ראי' לפטרו ולא עדיף הגלגול מהעיקר וכיון שאם הי' העד מעיד על העיקר שבועה הי' פוטר ממילא כשמעיד על הגלגול ודאי פוטר. ועוד דכיון דיליף לכל ענין כו' דקם לשבועה בכל שבועה פוטר כנ"ל. ומקשים שפיר ממתניתין הנ"ל

אמנם קשה למאי דמבואר בש"ע ח"מ ל"ז וסי' ס"ו ס' כ"ב ראובן שמכר שטר כו' דהוי נוגע משום השני נח לי ראשון קשה כו' והוא מוסכם ע"ש. גם מבואר בש"ך סי' רצ"א ס"ק מ"א דכשפשע שומר הב' יכול הבעלים הראשונים לגבות ממנו ולא יכול לומר לאו ב"ד דידי את וכמו גזל ולא נתיאשו דרצה מזה גובה כו' וא"כ הוי כאן השואל נוגע במה שאומר מתה כדרכה דמשלם לשוכר ואם יאמר נגנבה יתחייב לבעלים הראשונים ושייך השני נח לי כנ"ל. אך י"ל דהש"ך לא כ' רק לדידן דקי"ל כר"י אבל לרבנן אין דינו רק עם המשאיל כיון דנתנו לו רשות להשאיל. וגם אם יאמר נגנבה חייב הוא רק למשאיל ולא שייך השני נח לי כו'. ואף דעכ"פ משועבד מדר"נ להמשכיר מ"מ הא באית לי' נכסי לא שייך דר"נ וסתמא קתני כו' ומשום שמא יעני לא חשיב נוגע כנ"ל. או י"ל דדוקא התם בחוב שייך הב' נח כו'. אבל הכא דתני סתמא השואל ישלם לשוכר ומשמע אף שמשלם מיד מ"מ ישבע השוכר וכה"ג ודאי פוטרו דלא שייך הב' נח לי כיון שרוצה לשלם מיד וכמו נקיטא אגר ביתא פ' ח"ה כנ"ל

והנה הרא"ש ז"ל דחה קושיא זו דמתני' דינא קמ"ל כו' לאפוקי מדר"י ואם יש לשוכר ראי' לפטור פטור ובהא לא איירי כו' ולא פסיקא לי' דפעמים שאין השואל יודע כו' ע"ש. וקשה דאם זה תירץ א"כ הא כל הוכחת ר"ת ז"ל דעד פוטר הוא ממה שמפרש קושית הש"ס ליחזי זוזי ממאן נקט נשאל המוכר ויהי' עד המסייע ע"ש. ומאי קושיא מתניתין דינא דחולקין אתי לאשמעינן דהדין חולקין בשבועה ואם יש לו ראי' לפטור פטור וג"כ לא פסיקא לי' דפעמים שהמוכר פסול לעדות או דליתא קמן והוי ממש כמו התם. וע"כ דלא שייך למינקט סתמא זה ישבע כיון שרוב פעמים יש עד וממילא ראייתם נכונה מהא דהשוכר ג"כ. וי"ל דשיהי' פסול באמת לא, שכיח. אבל התם שלא ידע השואל שכיח. וכדמשני הכא ולא ידע הי מדעתי'. וע"כ דכה"ג שייך למינקט סתמא זה ישבע כיון דשכיח שאינו יודע. וכן בהא. דהשוכר:

עוד הביא הרא"ש ז"ל יש מקשין הבל מהא דשומר שמסר לשומר חייב משום את מהימנת לי בשבוע' כו' ואמאי חייב יפטרנו השומר הב' בעדותו. ולא קשה מידי דחיובא דראשון בשביל דאינו יכול לישבע הוא ואינו רוצה להאמין לשבועת הב' ונתחייב לו ראשון ממון ואין עד א' פוטר מחיוב ממון עכ"ל. והאמת כי אותן המקשין לאו קטיל קני כו' והוא מרן הרמב"ן ז"ל במלחמות ודבריו, מבוארין היטב דלאו מחויב שבועה הוא כלל וממילא אין כאן חיוב ממון ע"ש והיינו כמ"ש לעיל דכמו דקי"ל בעד א' ואומר א"י הוי מחויב שבועה ואי"ל משלם ואף שאין עד א' קם לממון מ"מ עיקרו אינו מחייב רק שבועה וחיוב ממון ממילא אתי כנ"ל. וכן לפטור כיון שפוטר משבועה ממילא אין כאן חיוב ממון כלל ואין זה לקרא קם לממון כלל. וכל הטעמים דיליף הרא"ש ז"ל דעד מסייע פוטר שייך גם בזה דכיון דילפינן לממון אינו קם כו' אבל קם לשבועה בין לחיוב בין לפטור. וממילא כמו שלחיוב יכול לחייב אף שא"י ומשלם בשביל עדותו כמו כן לפטור פוטר משבועה אף שנפטר ממילא ממון בשביל זה. וכן הק"ו שייך איזה כח מרובה כו' ואם מהני לחייב שבועה ולהוציא ממון כשא"י מכש"כ דמהני לפטור אף שפטור ממון כנ"ל. וכן ראי' ג' מהא דסלעין דינרין דסיוע שטר בעלמא דגרע מעד אחד פוטר כו'. ואטו יסבור הרא"ש דכשאומר הלוה א"י אם ב' או ג' חייב לשלם דהוי משאיל"מ ואף דסיוע השטר פוטרו משבועה אינו פוטר ממון זה דבר שאין לו שחר דכיון דסיוע השטר פוטרו משבועה ממילא לא הוי משאיל"מ כיון שאין עליו חיוב שבועה. וממילא עד א' דעדיף מסיוע שטר לדבריו שייך הק"ו של הרא"ש דודאי פוטרין מכה"ג דלא שייך משאיל"מ. גם ראי' הד' מפיו ועד אחד לדברי רא"ש ז"ל עדיין שייך הפירכא מה לפיו ועד א' שכן כשמחייבין שבועה ובא לידי חיוב ממון ע"י השבועה כשא"י אין כיוצא בהן פוטר משא"כ עדים היכא שבא לחיוב ממון ע"י השבועה מ"מ כיוצא בהן פוטרו כנ"ל. ואין לומר דהרא"ש ז"ל סובר טעם החיוב דשומר הראשון דהוי א"י אם פרעתיך דמשעת שמירה אישתעבד נכסיו ומזה ודאי דאין עד פוטר. ז"א דמבואר בדבריו משום שאינו נשבע כו'. ועוד דהא גם התובע טוען שמא ולא מחייב מטעם א"י א"פ רק משום מתוך שאיל"מ כמבואר בש"ע סי' רצ"א וסי' ע"ב ע"ש. ועיין מ"ש לעיל לישב קצת טעם הרא"ש ז"ל שאין עד אחד פוטר ממתוך שאיל"מ אף דלענין חיוב מחייב כנ"ל. אבל עכ"פ אין שום קושיא על הרמב"ן שסברתו פשוטה דנהי דאין עד א' קם לממון מ"מ איך יהי' משאיל"מ כיון שאם הי' טוען ברי לא הי' עליו חיוב שבועה כלל דמשבועה שפיר פוטר ומאין יהי' משאיל"מ כשאומר א"י הא לא מצינו דין מתוך רק כשאם הי' טוען ברי הי' חייב שבוע'. ואין צורך כלל כאן שהעד יפטור אותו מדין מתוך רק ממילא לא שייך כלל דין מתוך כנ"ל. ועוד דהא הרא"ש עצמו סובר כתוס' ב"ק דהיכא דלא הוי לי' למידע לא אמרינן מתוך כו' ע"ש פ' הכונס שכ' דוקא בהוי לי' למידע דנראה טענתו ברמאות ע"ש. והיינו שנראה דאומר א"י כדי לפטור עצמו משבועת התורה וכשיש עד א' מסייעו הא לא שייך זה עכ"פ דאם יאמר ברי לא יתחייב כלל שבוע' ומה לו לומר א"י לפטיר משבועה כיון דבברי ודאי פטור וא"כ הוי כלא הוי לי' למידע עכ"פ דליכא מתוך כו' וא"כ בשומר שמסר לשומר דאת מהימנת לי בשבועה ע"כ האמינו או בשבועה או כשיהי' לו עד מסייע כיון שפוטר וממילא כיון שיש לו עד ובאופן זה הימני' לפטור. רק תירוץ הרא"ש ז"ל הוא דלא הימני' אלא בברי עם העד אבל בשמא לא שלא יפטרנו ממתוך וכיון דעכשיו שמא חייב וא"כ להנ"ל לא קשה דאף אם הי' טוען בעצמו א"י אם נאנסה הי' פטור כיון שהי' עד והי' כלא הל"ל כנ"ל

ולכאורה קשה על ראית הרמב"ן דהא שומר הב' נוגע הוי וצ"ל דקושייתו מש"ש שמסר לש"ח למה חייב הא אינו נוגע כשאומר נאנסה דאף באומר נגנבה פטור. ואף דהא על שאינו ברשותו הוי נוגע והוי עד הצריך שבועה מה"ת. ונראה דראייתו מדברי הרי"ף והגאונים הביאו רא"ש לקמן פ' המפקיד דלא סגי בעדים שמתה רק דנטר כי אורחי' ע"ש וכיון שיש עדים שאינו ברשותו שוב יהי' שומר הב' עד מסייע. או דהראי' מש"ח שמסר לש"ש דכיון שמשלם אינו נוגע כמ"ש לעיל ואף דנשבע מדר"ה מ"מ על שלא פשע לא הוי עד הצריך שבועה ופוטר כמ"ש לעיל. ועוד דמינו מצוי שאין צריך לישבע מדר"ה ופטר את שומר הא' וסתמא קאמר דחייב. ואף דקי"ל כר"י דתחזיר פרה לבעלים הראשונים מ"מ הראשון