חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב עו

מחצה נהי דכשכבר נתן א"י להשביעו וכמ"ש ש"ך לקמן מ"מ יכול לעכב וליתן תשלום ב' עד שישבע כל א' על הכל דלענין זה מוחזק וא"כ לא יפסיד ממ"נ כנ"ל

(ה) נשבעין כו'. לכאורה קשה הא כ' רמ"א שלא ישבעו ביחד משום דמה דאפשר שלא יהי' נראה ש"ש מהדרינן. וא"כ כיון דאמר בגמ' ריש ב"מ אהך דשניהם נשבעין דאף דמיגו דחשוד כו' אמרינן ס' מלוה ישינה כו' ובעי למימר ודאי מלוה ופריך א"כ יטלו בלא שבועה רק על ספק כו'. א"כ ישבעו כל א' שבעה"ב חייב לו ולא יהי' ש"ש והא סגי בהכי דעכ"פ יש לו ודאי לוה וג"כ מגיע לו כו' בשלמא בטלית החשש משום הטלית גופי' דלא תחמוד כו' ע"ש. וכן בשאר טענות נהי דלא היו מתקנים מש"ה מ"מ כשכבר תקנו משום ס' מלוה שוב צריך לברר דבריו משום טעות שסובר שחייב כמ"ש לעיל סי' ע"ה. משא"כ כאן להמבואר סי' ע"ה בהגהה דדוקא לכתחלה צריך לברר שמא טועה אבל אם אין נראה ב"ד רמאות גם שאינו מבורר משביעין סתם שאינו חייב או חייב ע"ש. א"כ כאן תחלת התקנה שלא יהי' שבועת שוא הי' להם לתקן שישבעו שחייב ואף שאינו מברר סגי כיון שלא ניכר רמאות בשבועה כיון שתהי' התקנה כך ונראה הטעם דהא צריך כל א' לישבע במעמד הב' כי היכא דלכסיף מיני'. וא"כ כשישבע רק שחייב לו בעה"ב לא הוי השבועה במעמד הב' דלא מכסיף לא מבעה"ב שסובר שנתן לפועלים ולא מהפועלים שסבור שחייב לו בעה"ב מלוה אחרת וכן הפועלים כנ"ל. ולכך ע"כ שישבעו מפורש שנתן וזה שלא נטל כנ"ל. אך לכאורה לב"נ קשה דאמר כיצד אלו כו' אלא יטלו שלא בשבועה. והא עכ"פ ישבע כל א' שחייב בעה"ב ונהי שאינו במעמד הלה עכ"פ דיעבד טוב יותר לבעה"ב משיטלו שלא בשבועה וזה הוי דיעבד דאל"כ יטלו בלא שבועה. ומוכח מזה כדברי הש"ך ז"ל דלא כהב"ח דאף דסי' פ"ז בשאר שבועות דיעבד שנשבע שלא בפניו מהני כאן דא' ודאי משקר גם דיעבד לא מהני ושפיר סבר ב"נ דאין ליתן להם שבועה כנ"ל דלא לכספו ויכול לבא לידי שבועת שקר. וטוב יותר שיטלו בלא שבועה משישבע בלא איום הנ"ל ויש חשש שבועת שקר כנ"ל. ומיושב בזה ריש ב"מ דאמר לימא מתני' דלא כב"נ דתמוה מאד מה ס"ד דפריך ע"ש בתוס'. ולמ"ש שפיר דלמה לא ישבעו לב"נ שחייב בעה"ב כנ"ל. וע"כ כיון שכפי טענתם א' משקר לא יהבינן להו אף שבועה כזו שיהי' חשש שבועת שקר אף שלא יהי' ודאי ש"ש ממילא גם במתני' שנים אוחזין כיון דלפי טענתם ודאי א' משקר לא ישביעום וטוב לטול בל"ש. ומשני דגם לפי טענתם כו' תלינן דבהדי הדדי אגבהוה וטועה כל א' ע"ש וא"ש

וא"כ נראה מזה לע"ד דאף דבכל דוכתי כשנשבע סתם שחייב אין לחזור ולהשביעו לברר דבריו שאינו ניכר רמאות מ"מ כאן כשנשבע חנוני או הפועל שחייב לו בעה"ב סך הזה אף במעמד שכנגדו לא מהני וצריך לחזור ולישבע חנוני שנתן ופועל שלא נטל במעמד הלה כאלו נשבע שלא במעמד לש"ך ז"ל. ואף די"ל דש"ך ז"ל לא אמר רק משום דודאי שבועת א' שקר משא"כ בשבועה הנ"ל דאינו ודאי שקר. מ"מ לע"ד אין חילוק דיש ריעותא עוד שלא בירר דבריו ואפשר דחשוב ניכר רמאות מה שנשבע סתם שחייב. ועוד דכאן אם יודה ויטעון דחייב ממ"א הי' מיגו להוציא ולא הי' נאמן כלל. וא"כ ממ"נ אם הי' כוונתו שבועה שחייב לו ממ"א א"כ אינו נוטל כלל דשלא כדין דאינו נאמן. ואם כוונתו שנתן לפועל א"כ יש שבועת שקר ולא מהני שלא במעמד כנ"ל

אולם היכא דליתנהו להשני דהדין דנשבע שלא במעמד ונוטל יש להסתפק בנשבע דיעבד שחייב לו בעה"ב דאפשר דנוטל או כיון דמ"מ לא ברר דבריו וגם חילוק דעכ"פ נודע לשני דמשקר כנ"ל

(ו) חנוני בפני פועלים כו'. לכאורה לש"ך ז"ל דלא מהני כאן אף דיעבד שלא במעמד משום דחד לשקרא משתבע. ולפי דברי ש"ך דחנוני נשבע תחלה ע"ש. א"כ קשה איך למדו הפ' דגם חנוני דוקא במעמד פועלים הא אדרבא מדנקיט בש"ס פועלים במעמד חנוני ולא נקיט חנוני במ"פ שהוא נשבע קודם א"כ י"ל דוקא שכבר נשבע חנוני א"כ עתה שפועלים ישבעו ודאי חד שבועת שקר צריכין לישבע במעמד חנוני כסברת הש"ך כנ"ל. משא"כ חנוני דנשבע תחלה וא"י אם יהי' ש"ש דמחזיקין שאמת נשבע ובאמת מסתמא לא ישבעו פועלים אח"כ ומנ"ל דצריך במעמד פועלים. וי"ל דלשון שניהם נו"נ משמע דשבועתם שוה. והא דנקיט פועלים לרבותא דאף דהם מדינא נוטלין מ"מ דוקא במעמד וכ"ש חנוני דרק מתקנה כנ"ל. וגם לרמב"ם מ"מ רבותא איכא כנ"ל

סעיף ב בד"א כששניהם לפנינו ותובעין מבעה"ב אכל אם מת החנוני והפועלים לבדם תובעים או שמתו פ' והח' לבדו תובע נוטל בל"ש שהרי אין בעה"ב מפסיד כלום כו'. (וי"א דדוקא באם מת ח' ואתו פ' נוטלין בל"ט דהרי ודאי נתחייב להם ולא ידע אי פרע אכל א"מ פ' כו' לא יטול אלא בשבועה דלמא ל"נ כלום)

(ז) או כו' וחנוני לבדו בו' נוטל בל"ש כו'. עי' סמ"ע וש"ך דלא כרמב"ן שכ' דיורשי פועלים נוטלין בשבועה שלא פקדני ול"א אין אדם מוריש ש"ל דהבו דלא לוסיף עלה. והש"ך כ' שהה"מ נדחק לרמב"ם דל"א הבו דלא לוסיף אלא בשטר ע"ש. ונראה מדבריהם דאף שהכחישו זא"ז בחיים ואח"כ מת א' נחלקו רמב"ן ורמב"ם וכ"כ הש"ך ס"ק י"א בתחלה. ותמוה לי איך נאמר דחנוני אינו נשבע כשמתו פועלים משום דמשלם בעה"ב רק תשלום א' שיורשי פ' אין נוטלין משום אאמש"ל. והא כל מה שהי' פועל חייב לישבע הוא רק משום שהחנוני נשבע אבל אם שניהם אין נשבעין כתב ש"ך ז"ל ס"ק ה' דצריך לשלם לפועלים ואף אי נימא כמ"ש לעיל דלהרמב"ם אין הדין כן אבל מ"מ עכ"פ ודאי דלא עדיף חנוני מפועל והדין יחלוקו באותו תשלום א' וא"כ איך אפשר לומר דחנוני יטול בל"ש תשלום א' הא כשחנוני רוצה לטול בל"ש אין על הפועלי' ג"כ שבועה ולא שייך כלל אאמש"ל שאין יורשי פועלים יכולין לישבע מה בכך כשחנוני אינו נשבע מה אולמי' באותו תשלום א' מהם נהי דנגד בעה"ב אם חנוני גבי בשבועה א"צ לשלם ליורשי פועלים תשלום ב' משום אאמש"ל זה שפיר דלענין תשלום שני נתחייב פועל שבועה אבל שנאמר מה"ט יטול חנוני בלא שבועה הא לענין בלא שבועה לא יגרע זכות היורשים מה שא"י לישבע מהחנוני שאינו נשבע כנ"ל. דלענין תשלום א' לא נתחייב פועל מעולם שבועה כלל היינו כשלא ישבע חנוני ויהי' תשלום א' כנ"ל. ועוד דהא קי"ל דלא שייך אין אדם מש"ל רק להוציא דמה"ט מוקי שם כב"ש דכגבוי דמי לא שייך כנ"ל אף שאינו מוחזק לגמרי ע"ש. וא"כ הא תוס' ריש ב"מ כ' דמה שהנפקד תופס בחזקת שניהם מספק הוי כשניהם מוחזקין ע"ש. וכ"כ שאר פ' ומוכח שם בש"ס. וא"כ קודם שנשבעו שניהם חשוב בעה"ב שיש בידו תשלום א' וא"י אם לחנוני או לפועלים תופס בחזקת שניהם כמו במנה שלישית כנ"ל והחלוקה י"ל אמת דיכול להיות שנתן להם מחצה. ומה