חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב עה

חשוד ולא תקנו לטול בלא שבועה וממילא הוי כמת חנוני ז"א דמ"מ כיון דנכרי החנוני יגבה ממנו שלא כדין ג"כ שייך שמפסיד ותקנו שבועה דהא גם בישראל הפועלים טוענין שהחנוני נוטל שלא כדין בטענת שקר ומ"מ חייבין לישבע. וכן ב' כתי עדים כו' לרוב הפוס' דצריכין לישבע ע"ש. והרי הרשב"א בס' תולדת אדם סי' ע"ד פ' דאמר לי אבא לא הוי ברי להשביע היסת ע"ש. וכ"ש הוגד מעו"ג וע"כ דמטעם חנוני ע"פ וכהש"ך ז"ל

ומ"ש הש"ך בפועלים עו"ג ג"כ. הרדב"ז סי' ת"ה הובא בכה"ג מסופק דאולי כשציוה ליתן לעו"ג אף דלא א"ל הב בסהדי הי' לו בעצמו שלא ליתן בלא עדים דסתמייהו פיהם כו' (ב"ב מ"ה). ומ"מ בחנוני לחוד לא משמע דמש"ה לחוד לא רק באמר תן לעו"ג בע"ח וכה"ג מצרף דעת ראב"ן שדוקא חנוני דטריחא לי' למיתב בסהדי כל דבר משא"כ שאר חוב. וכי"מ שהביא הה"מ ואף דבישראל שחולקין כל הפ' עליו נוטל. מ"מ בעו"ג בצירוף הנ"ל מספקא לי' ופסק לפשר ביניהם ע"ש. והגם שנראה שלא ראה ד' רשב"א הנ"ל בת' הובא ב"י וש"ך הנ"ל דגם בגוי אינו פשיעה דמדמי לחנוני ע"ש. מ"מ אפשר דגם רשב"א לא כ' רק לפטור השליח אבל להוציא אפשר דיש חילוק בין עו"ג כנ"ל. ובחנוני נראה דאין לחלק. ובשאר חוב צ"ע אם י"ל קים לי כרדב"ז מאחר שלא ראה ד' רשב"א. מ"מ הרי ר' נחשון גאון הובא ש"מ פ' הכותב ס"ל ג"כ כראב"ן דדוקא בתרי ע"ש

(ד) שניהם כו'. כ' ש"ך דחנוני נשבע תחלה דהא כששניהם אינם נשבעין ע"כ צריך לשלם לפועלי' ולא לחנוני א"כ הפועלי' יאמרו דלמא החנוני לא ישבע אבל החנוני בע"כ צריך לישבע כדי ליטול וכ"כ בעה"ת כו' העדים כו' ע"ש. ואינו מובן שהרי ב"י פסק כרמב"ם דגם חנוני אצ"ל כשמתו פועלים והש"ך ס"ק י"ב הכריע כן. וגם לדעת רמ"א נראה דא"י פועלים לכוף לחנוני לישבע. דדין נשבע ונוטל הוא כשרוצה לטול אינו נוטל אלא בשבועה ויכול לומר מתי שאטול אשבע קודם והם אם רוצים ליטול קודם ודאי דצריכין לישבע דמתי שירצה חנוני לישבע יצטרך בעה"ב לשלם לו. ואף דיחשב נגד הפועלים כזולי נכסי דנזקקין לנתבע. מ"מ גם בזולי נכסי דנתבע גופי' לא מצאנו שיוכל לכוף הנשבע ונוטל או תשבע או תפטור אותו מתשלומין שיכול מתי שאטול אשבע. ע"ש לעיל סי' כ"ד דדוקא בנפטר כתב רמ"א שיוכל לישבע וליפטר בע"כ לא להיפוך ע"ש. וכ"ש כאן דאין נ"מ לנתבע גופי' רק לפועלים ונגדם רק גרמת שבועה והוא גם תובע דכוותי' שתובע שבועה אין מחייבין שבועה על כפירת שבוע' כ"ש בתורת נתבע שגורם שיצטרכו לישבע דא"י לכופו לישבע בשביל זה כנ"ל. ונראה דגם הש"ך ז"ל מודה בזה דכשפועלים רוצים לטול קודם וחנוני אינו רוצה לטול עדיין צריכין לישבע וא"י לכופו כנ"ל

ובזה ישבתי הש"ס דלשון תמוה מאד דאמר רבי טורח שבוע' זו למה ומה השיב ר"ח תנינא שניהם נשבעין ונוטלין ע"ש. דבמשנה תני הוא נשבע ונוטל והן נשבעין כו' משמע כהש"ך דיכולין לכוף לחנוני דישבע תחלה. ופריך ר' טורח כו' למה לכופו שיבא לידי ש"ש. טוב יותר להניחו ומי שרוצה לטול ישבע ושמא באמת לא ישבע הלה אח"כ ולא יטול. והשיב ר"ח שבאמת אין הפי' במשנה דוקא הוא תחלה דתנינא שניהם נו"נ דדינם שוה מי שרוצ' לטול ישבע. ופריך עלה דפ' נשבעין לחנוני לבעה"ב מבעי' כו'. והיינו דס"ד דפי' הוא דגם שבעה"ב מוחל השבועה לפועלים ואינו רוצה להשביעם מ"מ צריכין לישבע לחנוני דאולי לא ישבעו ולא יטלו יטול הוא בלא שבועה וכיון שיכול לכוף שלא יטלו אלא בשבועה משום גרמת שבועה דידי'. ממילא יכולין גם הם לכוף לחנוני לישבע תחלה משום גרמת שבועה דידהו כיון שבעה"ב רוצה שבועה משניהם והם מדינא והוא מתקנה כנ"ל. ומשני במעמד חנוני כו'. אבל לענין השבועה א"י לכוף זא"ז רק מי שרוצ' לטול ישבע. ואם בעה"ב מוחל להם שפיר יטלו כנ"ל. רק הש"ך ז"ל מיירי שבאין שניהם לטול אז פוסקין שישבע חנוני תחלה וכוונתו דנהי דעכשיו אף שלא ירצה לטול יצטרכו פועלים לישבע כנ"ל. מ"מ כיון דבמת והי' ידוע שלא ישבע חנוני לא הי' פועלים צריכין לישבע משא"כ חנוני. א"כ עכשיו שבאין שניהם לטול מוטל על החנוני השבועה מצד עצמו משא"כ פועלים שאין השבועה עליהם רק מצד שנוטל החנוני וכל שלא נשבע אינו נוטל כנ"ל. ולכך אף דהש"ך הכריע כרמב"ם דגם חנוני נוטל מדינא אף שמתו פועלים מ"מ היינו שלא להפסידו משא"כ לענין שבועה דאם הי' שוים יטילו גורל וכה"ג דחשוב שודא דדייני דבסברא מועטת מקדימין. וכפי' רש"י בשודא שאהבו יותר ע"ש (כתובות פ"ה). וכן בהנ"ל דעכ"פ יש דעת רמ"א והרבה פוסקים דפועלים מדינא ולא חנוני א"כ עכ"פ הדין להשביע תחלה החנוני מדין שודא כיון דלרמב"ם שוים להקדים מי שירצו ולרמב"ן ורמ"א דוקא חנוני לכך פ' ש"ך ז"ל כן. ובפרט למ"ש ש"ך ז"ל הטעם דאף דחנוני הוי א"י אם נתחייבתי מ"מ לא חשוב חזקת ממון כיון דעכ"פ ל"א ודאי חייב ע"ש. א"כ עכ"פ הפועלים החיוב לשלם להם מצ"ע כשתובעים לבדם ג"כ דהוי א"י א"פ כנ"ל. והחנוני מצ"ע פטור רק משום דעכ"פ משלם. אבל הטענות מצ"ע מורה החזקת חיוב שמגיע לפועלים שלא נפרעו וממילא מסתמא החנוני שקר ולא ישבע ויודה ולא יצטרכו פועלים לישבע משא"כ להיפוך וכל שיכולין שלא יבא לידי שבועה מחוייבין דלפי' תוס' במשנה דמלוה על המשכון מי נשבע כו' שמא יוציא כו' הוא שיהי' אגלאי שהי' שבועה לבטלה. ונהי דכאן אין לבטלה אבל עכ"פ יכול להיות שיתברר אח"כ שלא ירצה חנוני לישבע לשקר ויודה והי' בחנם ש' פועלים כיון שאנן תופסין יותר טענת פועלים אמת מצד חזקת חיוב שיש לפועלים ולא לחנוני כנ"ל. ולכך נראה באופן הנ"ל ששניהם באין לטול כהש"ך ז"ל דפוסקין שישבע חנוני קודם רק מ"מ י"ל לא אטול עכשיו כנ"ל. וכשדעה"ב מוחל לא' אין הלה יכול להשביע כנ"ל. ומ"מ הב' נראה דצריך לישבע כנ"ל ואי"ל שמא הי' מודה ולא הייתי צ"ל כנ"ל. והיכא ששניהם אין רוצים לישבע ורוצים תשלום א' לחלוק ביניהם נראה דלא מצי מדחי כב' יוסף ב"ש (סי' מ"ט) וגבי בכור (בכורות מ"ח) דלענין תשלום א' מחויב לשלם בלא שבועה לרמב"ן לפועלים עכ"פ ולרמב"ם לכל א'. וממילא יכולין לחלוק ביניהם בלי שבועה. רק אפשר דיכול בעה"ב לטעון שיפטרו אותו מהשאר דאל"ה אח"כ שירצו לישבע יצטרך לשלם ויהי' נפסד השבועה ממה שנתן והוי כזולי נכסי' ועדיף כנ"ל. ואפשר דממילא א"י לחזור ולתבעו אח"כ כיון שאמר כל א' איני נשבע ועי"ז שלם להם תשלום א'. ואינו מוכרח עיין לעיל סי' כ"ב. ובנוטל י"ל הפי' אינו רוצה עתה לישבע רק כשארצה לטול ועכ"פ תשלומין א' שמחויב בלי שבועה תתן לנו. ונראה דיכול בעה"ב לטעון כנ"ל דלמ"ד אין כ' שובר א"צ לשלם גם ודאי חייב משום חשש הפסד שיצטרך לשלם עוד הפעם ואף חשש רחוק גבי כתובה כמ"ש תוס' (כתובות ט"ז) משום מקום שאין מכירין וכה"ג רק דקי"ל כ' שובר ישמור שוברו ולא יפסיד וממילא כאן שיוכל לבא לידי הפסד שיצטרך לשלם עוד הפעם אם ירצו לישבע ויפסיד השבועה א"צ לשלם עתה גם תשלום א' שודאי חייב כנ"ל. אך י"ל דלא יצטרך לשלם אח"כ תשלום ב' עד שישבעו כל א' על כל החיוב לא על