חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב ע

במקחו בידו וממילא צריך לומר דלא ידע כו' כנ"ל. אך לדידן עדיין קשה דמשמע מהרא"ש ושאר פ' וש"ע לקמן סימן רכ"ב דגם באין מקחו בידו מחויב לשלם הדמים ע"ש. אך י"ל דלטעמי' אזיל דפוסק בא"י אם חטין או שעורין דחייב כהרמב"ם ז"ל ופ' שפיר בלא ידע דחייב. והוא קצת דוחק

אמנם נראה לע"ד דהנה הריטב"א ורשב"א קדושין פ' האומר הקשו בהא דב' שבאו ממד"ה ואשה עמהם וחבילה עמהם כל א' אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי והיא אומרת אלו ב' עבדי וחבילה שלי דנותנין ב' גטין וגובה כתובתה מהחבילה ממ"נ והקשו דהא הודית שאין לה כתובה וכמו בט"ח והל"ב ותירצו משום ממ"נ ועי' בקצה"ח שנתקשה דבכל חטין ושעורין שייך ממ"נ ע"ש. ונראה דהא בש"ע לעיל סי' מ"ז פסק הר"י ורא"ש בטוען המלוה שטר אמנה זה וחב לאחרים דהדין דאינו נאמן ופרע לבע"ח ואח"כ בא לגבות מהלוה בשטר זה רואים אם כשבע"ח בא לגבות משטר זה אמר אמנה הוא אז ודאי הי' כוונתו רק לדחות בע"ח וחוזר וגובה בו אבל אם מעצמו הודה אינו חוזר וגובה ע"ש בלי חולק. ומוכח דלא מקרי הודאה כלל כיון שלא הי' כוונתו רק כדי להרויח. ולכאור' הא בתם ומועד וגדול וקטן משמעות כל הפ' דהוי הודאה ומחילה וגם להרא"ש ז"ל עכ"פ הודאה הוי ומוכרח בש"ס ע"ש. והא התם אף שהודה בפירוש שאמנה הוא לא הוי הודאה ויוכל לחזור בו והוי אמתלא גמורה. וגם בזה שפיר יכול לומר עכ"פ תן לי הקטן וההודאה הי' רק להרויח. וצ"ל החילוק דכמו דהודאה שלא בפני התובע יכול לומר שלא להשביע ואף דבמה שתפוס זה לא אמרינן זה היינו דאין אדם עשוי שלא להשביע במחילה ע"ש. ולכך שם דאמר אמנה לא הי' הדין ודברים עם הלוה רק עם מלוה שלו ואף אם הי' בפני הלוה דסתמא אמרי מ"מ הא לא הי' נוגע אז לו שפיר לא חשוב הודאה נגדו ומהני האמתלא שכדי להרויח משא"כ במועד ותם וכה"ג דהטענה עם הלוה גופי' והודה שאינו חייב הקטן וכה"ג או מחל לא מהני האמתלא כלל שכדי להרויח כנ"ל. וא"כ מיושב שם במקח וממכר דכל אחד אומר כולה שלי והטענה רק כל א' נגד חבירו שאוחזין בטלית וכל א' רוצה כולו ואינו נוגע למוכר אז שפיר אחר שהדין חולקין גובין מהמוכר המעות דכל אחד הי' הודאתו רק להרויח ולדחות חבירו ולא הוי הודאה נגד המוכר שהוא איש אחר והוא ממש כדין הנ"ל דשטר אמנ' כיון שלא הי' אז הדין בין המוכר ושפיר יכול לגבות מהמוכר כנ"ל. ומיושב ג"כ בהא דחבילה דהתם כיון שאז בשעת הודאתה שאמרה חבילה שלי לא הי' שייכות כלל לחיוב הכתובה דלא היתה צריכה גט כלל רק אח"כ כשנותנין גט מעצמם אז יש חיוב הכתובה ע"ש. שפיר גובה ממ"נ דמהני כנ"ל שלא הי' הודאה אז שהי' רק כדי ליקח הכל וכמו באמנה דאף שהי' ההודאה לאותן האנשים עצמם מ"מ לא הי' שייך כלל הדין של הכתובה אז כיון שלא היו צריכין ליתן גט ומהני כנ"ל. רק דאינה חוזרת ועדיין תובעת החבילה ושוב נאמנת נגד הכתובה במיגו דהיתה חוזרת כמ"ש רשב"א וריטב"א שם. ולכך אינה נוטלת יותר מהחבילה דהא עדיין אומרת חבילה שלי. וגם יותר מכתובה אין לה דאינה נאמנת רק במיגו דעל הכתובה כנ"ל. וכמו דקי"ל (סי' פ') מפטור לפטור יכולין לחזור דלא אמרינן הודאת בע"ד כו' כשבשעת הודאה לא הי' חוב גמור עדיין וכן בהנ"ל לענין הודאת תובע

עוד י"ל דהא כיון שהחבילה בחזקת שלשתן וחשוב כמוחזקין בה כיון שהספק על שלשתן כמ"ש תוס' ריש ב"מ ע"ש. וא"כ הא ודאי אם הי' עדים על השליש שהוא שלה הי' הב' שלישים השניים כאלו שלשתן מוחזקין שהוא בספק כמבואר ריש ב"מ גבי חצי שלי כו' והיו חולקין הב' חלקים. וא"כ כיון דבתפוס הדין בט"ח והל"ב דמהני דלא שייך הודאה ומחילה. וא"כ בחבילה זו כיון דשלשתן מוחזקין א"כ עכ"פ השליש שמוחזקת מחמת הספק שוב הוי בודאי שלה ממ"נ או שלה או משכון על הכתובה מחמת הודאה של כל א' דהיא אשתו דעל מה שמוחזקת מהני הודאתם יותר דלא שייך ט"ח כו' בתפוס. וא"כ כיון דהשליש ודאי שלה עדיין הב' חלקים בספק ושלשתן מוחזקים ושוב עוד השליש ודאי שלה משום הודאתם דממ"נ וכיש עדים. ושוב הנשאר בספק עד שממילא נוטלת כל החבילה כדי הכתובה ולא שייך ט"ח כנ"ל. ויש לדחות

ובזה מיושב מה דפריך התם אי דאיכא סהדי להאי כו' מי מצית אמרה חבילה שלי כו' ותמהו רשב"א וריטב"א למה אינה יכולה לומר עכ"פ הדין דגובה כתובת' מהחבילה ע"ש. ולמ"ש א"ש דכיון שהחבילה ודאי אינה שלה שוב גם הכתובה אינה גובה דהוי ט"ח והל"ב דהא אינה מוחזקת כלל מחמת הספק כיון שיש עדים ופריך שפיר דכיון דלא מצית אמרה כו' ולא מהני כלל טענתה על החבילה שוב אינה גובה הכתובה כנ"ל. ולקמן יתבאר אי שייך כה"ג דינא דט"ח והל"ב

סעיף ט תבעו דינר כסף או דינר זהב כאלו תבעו שוה דינר כסף או שוה דינר זהב ובכל מה שיודה לו חשוב ממין הטענה ודוקא כשתבעו מטבע היוצא בהוצאה דבהא אמרינן מסתמא שוה דינר קאמר לפי שאדם עשוי לשום כל דבר במטבע אכל תבעו ליטרא זהב או מטבע שנפסל ואינו יוצא בהוצאה לא השוב כתבעו שוה וכן אם תבעו ד"ז זהוב כלומר טבוע יש לי בידך לא חשוב שוה דינר אע"פ שיוצא בהוצאה אלא דינר דוקא קאמר ואפילו הודה מטבע של חצי דינר לא חשוב ממין הטענה

(כג) כאלו תבעו שוה. הוא דעת רוב הפוס' דקי"ל כרב גם בזה דתליא בפלוגתא דכפירה ב"כ דלרב מוכח ממתניתין דתני ב"כ לי בידך אין לך בידי אלא פרוטה פטור וטעמא משום דחסרה לה טענה מב"כ אבל אל"ה הוי הודאה מין הטענה וחייב. אבל רשב"א פסק כשמואל בזה דכשתובע סתם דוקא קאמר מדר' אשי מתרץ אליבי' וקי"ל כשמואל בדיני. והר"ן כ' שגם דעת רש"י כן מדפי' במשנה טעמא משום דאין הודאה מין הטענה. ודעת הרמב"ם ז"ל (פ"ג מטוען) נראה ברור ומוכרח כמו שפי' הלח"מ דבריו שפוסק כשמואל וסבר דפלוגתייהו רק בפקדון אבל במלוה לכ"ע שוה קאמר ע"ש דאל"כ הי' הרמב"ם ז"ל משמיט דינים האמורים בש"ס ולומר דין אחר בפקדון שלא נזכר ואין זה דרכו כלל. אך נשאר תמיהת הראשונים ז"ל הא תליא בפלוגתא דכפירה ב"כ. ומה שתירץ רשב"א ז"ל די"ל משום סיפא נקיט תמוה מאד דהא בש"ס תלי לה אהדדי דפריך מדסיפא דוקא רישא נמי דוקא לימא תיהוי תיובתא דרב כו' ומשני דכולה מתני' שוה כו'. ואיך יאמר הרשב"א תירוץ על קושית הש"ס. אמנם הי' נראה דמפרשים קושית הש"ס דלא כפי' רש"י שפי' תיובתא דרב רישא דקתני ב"כ כו' אלא פרוטה פטור טעמא משום דוקא הא שוה הי' חייב ואע"ג דלא הוי כפירה ב"כ ע"ש. והם סוברים דאין הקושיא מרישא כיון דקאי על הא דאין הודאה ממין כו'. גם י"ל דתני פטור לגמרי גם מהפרוטה למאי דקי"ל כרב"נ הא אם הי' טוען שוה הי' חייב בהפרוטה עכ"פ.