חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב סח

הודאה יש כאן כפירה על כל הלתך וסגי שהלתך ממין הפחות שוה ב"כ כנ"ל

או יש לפרש שכשתובע כור פירות סתם ג"כ כוונתו על מין א' רק שעדיין לא בירר טענתו על איזה מין הוא וממילא כשזה מודה לו קטניות אמרינן דהוי מין הטענה דמסתמא כיון שהי' הלואה זו קטניות גם טענתו הי' קטניות דכל שאינו מבורר שאינו מין הטענה אמרינן מסתמא דהטענה ג"כ ע"ז. וודאי כשאומר התובע אח"כ שכוונתו הי' על מין אחר דפטור. רק כשאומר דהי' כוונתו ג"כ על קטניות שפיר חייב ולא אמרינן דקדמה הודאה לתביעה כיון שהי' בכלל התביעה קטניות ויכול לברר עכשיו דבריו שהי' כוונתו קטניות וכה"ג. וי"ל דכה"ג אף במין אחר פחות לא יהי' ב' כסף מ"מ כיון דבקטניות יש ב"כ והוא מברר שהי' טענתו כן שפיר אגלאי מלתא שהי' בכפירה ב"כ ולא מקרי יצאה הודאה בפטור כנ"ל. וא"כ גם להיפוך בתבעו כור קטניות ומודה לתך פירות ג"כ צריך לברר דבריו אם הי' כוונתו על מין הטענה או לא. ולכך י"ל דלא כתבו הדין להיפוך דבשלמא לענין תבעו לו סתם פירות אם לא הי' קטניות בכלל לא הי' מהני אף שאומר עתה דהי' כוונתו על קטניות דקדמה הודאה לתביעה כיון שלא הי' בכלל התביעה ולכך דוקא החיוב משום דקטניות בכלל פירות אבל בהודאה סתם כיון דקי"ל דצריך לברר דבריו א"כ אם אומר אח"כ כוונתו על מין הטענה ודאי דחייב מחמת הודאה דעכשיו ואי אומר דכוונתו על מין אחר י"ל דפשיטא דפטור כיון שהודה סתם פירות נאמן לברר דבריו שהי' כוונתו על מין אחר כיון דאינו סותר הודאתו כלל רק מפרש דבריו כמבואר סי' פ"א וכנ"ל. אמנם מדברי רמב"ן ור"ן ז"ל דמדמי דין הנ"ל לטענת שוה ודוקא נראה כפי' ראשון הנ"ל דאל"ה לא דמי כלל וע"כ דכך הוא התביעה בסתם שיכול זה ליתן איזה מין פירות שירצה. ולהנ"י ב"ק סוף המניח נראה דבתבעו כור פירות סתם הוי כאלו טוען זה אני יודע בודאי שעכ"פ מגיע לי ממך כור פירות רק שאיני יודע מאיזה מין ולכך כל מין שמודה לו זה הוי שפיר מין הטענה וכמו ניזק שמא ומזיק ברי דשם כו'. אך משמע דנ"י לא מפרש כן דהא דייק לה רק מש"ס דניזק שמא ומזיק ברי ע"ש ולא ממתניתין דהכא כנ"ל. ובסמ"ע וש"ך הביאו דברי נ"י הנ"ל. ולכאורה הוא לא כתב כן רק לענין לפטור מדמי שעורין וזה פשוט ומבואר בש"ס שם דודאי לא שייך שהודה או מחל כיון שבעצמו אינו יודע אבל לענין שיהי' חייב שבועה לא מוכח מש"ס דהתם די"ל דכיון דאינו חייב רק כשההודאה ממין הטענה. וגם קי"ל דאין נשבעין על טענת ספק דילפינן מכי יתן איש כו' כמ"ש רש"י שבועות וקדושין כ"ח. וכיון דממעטינן מכי הוא זה חד למ"מ וחד למין הטענה וא"כ לענין זה שתהי' ההודאה ממין הטענה הוי טענת ספק שאינו יודע אם חייב לו כלום מזה המין שמודה לו וי"ל דאין נשבעין ואין ראי' כלל מהנ"י לענין שבועה. ולענין התשלומין לא הי' צריך לסמ"ע להביא הנ"י דפשוט שם בש"ס. אך מ"מ נראה כיון שהי' הלואה אחת א"כ אף שהתובע מסופק אם כור חטין או שעורין הי' מ"מ כשהודה זה חטין שוב יודע הוא שחייב לו כור חטין וטוען ברי ע"פ הודאתו דכיון שהי' הלואתו זו חטין חייב לו כור שלם. ותליא במחלוקת הפוסקים גטין פ' הנזקין ב' כיסים קשורין מצאת כו' אף דלא הי' יודע רק הטענת ברי ע"י הודאתו של זה דלהפ' דחייב ודאי דגם הכא חייב. רק אפילו להפוטרים שם מ"מ כאן דיש עכ"פ תביעה בודאי י"ל דודאי חייב כנ"ל. ואם לתך חטין שוה לכור שעורין י"ל ג"כ דהוי משיב אבידה. ויש לדחות

סעיף ח לא תבעו כדבר מסוים אלא אמר לי' שוה ק' יש לי בידך מכל מה שיודה לו חשוב שפיר ממין הטענה שכל דכר הוא בכלל שוה אכל אם תבעו ק' מדבר מסוים והודה לו בשוה חצי מנה לא חשוב ממין הטענה

(כא) שוה ק' כו'. ולקמן ס' י"ג כ' בטענו ק' הלויתיך כו' אין לך בידי אלא נ' שנתת אותם דמים בחפץ פלוני כו' י"א דמה שטענו לא הודה כו'. והוא סותר למ"ש כאן. וכתב ש"ך ז"ל ס"ק כ"ה דדוקא שמודה חפץ שבאחריות התובע אבל אם הוא באחריות הנתבע הוי כמו סעיף ט' בשוה ודוקא דמבואר בש"ס וכל הפ' דחייב ע"ש. ומשמעות הש"ע אינו כן כלל לחלק בין באחריות התובע או נתבע. ולע"ד נראה דאינו ענין כלל לכאן דהנה לשון הרא"ש ריש פ' ש"ה הביא דברי רמב"ן שמעינן מיהא בתובע בדוקא כגון ליטרא זהב כו' ואודי בשוה דא"ל שוה ב"כ כו' לא אמרינן דשוה ב"כ זהב קא' כו' כיון דטענו דוקא ואודי בשוה ה"ק אין בידי כלום בדוקא אלא ב"כ או שויין איזה שארצה אתן לך מיהו בתובע שוה אע"פ שהודה בדבר שהוא דוקא חייב וכן הדעת נוטה דבכלל התביעה ההודאה והיינו סיפא דכור פירות כו' דהא טענה דפירות דומיא דשוה דהא כור מכל הפירות טעין ואיהו אודי בדוקא וחייב. ודחה הרא"ש מ"ש אם תבעו דינר זהב זהוב כו' הא ליתא כיין שתבעו מטבע כו'. ומ"ש בתובע שוה ואודי בדוקא חייב והביא ראי' מכור פירות. אין הנדון דומה לראי' דקטניות נקראין פירות אבל שוה ודוקא ב' מינים הן. אבל נ"ל כדבריו מטעמא אחרינא דכשהתובע טוען שוה כסף מכל מה שיודה לו חשוב מין הטענה דאין לך דבר שאינו שוה כסף אבל כשהתובע טוען דוקא כל מה שישיב אינו מין הטענה כו' ע"ש. ולכאורה הוא הטעם עצמו של הרמב"ן. ובתי"ט הגיה מטעמא האחרינא והיינו מטעם האחרון של הרמב"ן ע"ש בפלפולא חריפתא. ועדיין לא הועיל דאיך סותר דבריו מיד שכ' דשוה ודוקא ב' מינים ואח"כ כ' דחשוב הכל מין הטענה. ונראה לע"ד פשוט דאין צורך להגהה רק דהרמב"ן ז"ל סובר דכשאומר שוה היינו שאינו מגיע לו שום דבר מיוחד רק חיוב ליתן לו איזה דבר שירצה וכמברר דבריו כן. וכמ"ש ס"ק הקודם דכן כתב במשיב שוה דהיינו שאינו חייב לו שום דבר מיוחד כו' וממילא גם בטענו שוה כן הוא וא"כ כשמודה דוקא היינו ג"כ מין חיוב אחר ממה שתובע רק נ' מדבר מסוים ושייך גם בזה טעמא דט"ח והל"ב דהא מודה תובע שלא נתחייב לו מעולם חיוב מדבר מיוחד וא"א להיות נכלל זה בכלל זה ואעפ"כ כ' רמב"ן מסברא דגם זה חשוב ממין הטענה כיון דלענין החיוב הם שוים עכ"פ ותובע שיוכל ליתן מה שירצה גם הדוקא חשוב מין הטענה. והוכיח מהא דכור פירות כו' דמפרש ג"כ כפי' ראשון שכתבתי לעיל דכאלו מברר שהחיוב הי' שיוכל ליתן איזה מין פירות שירצה והלה אודי קטנית וחייב כנ"ל. וע"ז דחה הרא"ש ז"ל דאין ראי' משום דהפי' כפי' הב' דלעיל בהא דכור פירות שאינו תובע רק בכלל כור פירות ואינו מברר דבריו איזה פירות אבל באמת הי' החיוב מין פירות מיוחד וכמ"ש הנ"י סוף פ' המניח שאינו זוכר איזה מין אבל עכ"פ כור פירות חייב לו וממילא כשהודה קטנית הוי ממש מין הטענה דגם קטנית נקראין פירות ובכלל תביעתו הוא ואין ראי' לשוה ודוקא בגווני דכ' רמב"ן דהיינו שטוענו חיוב ליתן איזה שירצה כמ"ש רמב"ן ז"ל להדיא ומודה חיוב דבר מיוחד דב' מינים הן וא"א שיהי' מכלל התביעה שפיר י"ל דפטור דאינו מין הטענה. ואח"כ כתב הרא"ש דנראה כדבריו