חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב סד

הכל כיון דקאי על כל אחד קרא דועשיתם לו כאשר זמם כו'. ואמר הטעם משום דממון חזי לאיצטרופי ועכ"פ נוטל הנדון הכל אבל אי לא"ה הי' חיוב על כל אחד מהעדים לשלם הכל ע"ש. וא"כ בפרוטה דאי נימא שאין על כל א' רק חצי פרוטה לא ישלם כלל שוב לא חזי לאיצטרופי ויכול לתבוע מכל א' הכל וכמו במלקות. ונהי דסגי כשמשלמין ביחד פרוטה משום דמצטרף מ"מ כל שאין משלמין לא שייך לפשרו משום דהוא רק חצי פרוטה דיש חיוב על כל אחד על כל הפרוטה. וודאי דעדיף משנים שלוו להפוסקים דהוי כקבלן על מחצה הב' דבעדים כיון קאי אכל א' ועשיתם כו' הוי כל א' כלוה על הכל ויכול לתבוע מאיזה שירצה וכנ"ל. ושפיר עד א' מחייב שבועה בפרוטה מה"ת דשייך כל שב' כו'. אבל בדין הנ"ל במעידי' על כלי שאינו ש"פ דבזה ודאי יהי' נגדם כשיוזמו רק תשלומין דפחות מש"פ דאין נזקקין ואין חיוב ממילא בקנס ולא הוי עדות מה"ת וא"כ ממילא אין אחד מחייב שבועה בכלי שאינו ש"פ כנ"ל. ואף להפ' דלא כש"ך רק דמדרבנן לא בעינן בממון עדות שאתה יכול להזימו כמו דלא בעי דו"ח. מ"מ שוב אין ללמוד מכללא דכל שב' מחייבין ממון כו' דהכלל קאי אדאורייתא. ועכ"פ גרע מקרקע להר"ן ז"ל דמשום דהורע כח ב' עדים לענין תשלומי שומרין דפטור אין אחד מחייב שבועה ע"ש. והא התם לא הורע כלל עדותן של ב' עדים לענין הנאמנות רק דאף דנאמני' פטור מגזה"כ בשמירת קרקע וא"כ אינו ענין כלל לשלא יהי' עד אחד מחייב שבועה במה שחייב מלגרע נאמנותו דהא שפיר ב' מחייבין ממון במה שחייב ואעפ"כ כ' הר"ן דאינו בכלל כל שב' בשביל שגרוע כו' ומכש"כ בממון זה דכלי פחות מש"פ דב' אין מחייבין כלל דמה"ת עדותן בטלה שאאי"ל ואף דמהני מדרבנן מ"מ עכ"פ ממון זה הורע כחו שאין ב' מועילים בו לחייבו מה"ת. וי"ל דאין אחד מחייב שבועה אף מדרבנן. אך יש לדחות דכיון שעדות זה מהני מדרבנן לחייב ממון מהני ממילא עדות א' לחייב שבועה וכמו עד שא"י החקירות דמהני מדרבנן לחייב שבועה אף שלא הי' מועיל ב' מה"ת. ואינו מוכרח דבזה הריעותא בממון זה שלא יועיל ודמי לקרקע כנ"ל עוד יש לדחות הנ"ל דכמו שכ' תוס' ריש מכות לחד תירוצא דבעדות דבן גרושה דחשוב עדות שיכול להזימו דיתקיים הזמה במלקות ע"ש. וכן בהנ"ל כיון דלא ישלמו שהוא פחות מש"פ ממילא יהי' לוקין כדקי"ל בחובל דאף דבפירוש ריבתה תורה חובל לתשלומין מ"מ הכהו הכאה שאין בה ש"פ לוקה ע"ש פ"ג דכתובות. וכן בזוממין כיון דאין ש"פ ילקו וחשוב יכול להזימו לחד תירוצא. אולם לתי' הב' שם בתוס' מכות לא שייך הנ"ל. ולמ"ש לעיל דכה"ג בשומרין צריך לקנות כלי ולהחזיר לו ממילא י"ל דגם בזוממין יהי' כן כיון שהם א' מכ"ד נזיקין בריש ב"ק דכולן כאבות כו' ומחויב בהשבה וכיון דבממון הוא רק דאיתרבי דש"כ ככסף וכאן דבפחות מש"פ לא יקיימו השבה יהיו מחוייבין להחזיר כלי ולקנות כנ"ל

גם י"ל כיון דנהי' נזקקין כשימצאו זוממין להחזיר הכלי לנדון דלזה הדין הוי כפרוטה שכלי בעין חשוב ש"פ כנ"ל. ממילא יהי' כהוזקקו לש"פ דגומרין אף על פחות מש"פ ונהי' נזקקין גם על העדים אף על פחות מש"פ. אך אינו מוכרח דכיון שהם ב' אנשים אינו בכלל שאם הוזקקו לזה שיהיו גומרין גם נגד זה כנ"ל. גם הא הרא"ש ז"ל ב"מ פ' הזהב פוסק דלא כר' קטינא דאף גמר דין בעי פרוטה ע"ש וטור וש"ע לעיל סי' ו'

והנה בתומים כ' דבעד אחד אין מקום לדברי הב"ח רי' וט"ז דאטו ההודאה מחייב הא הכפירה חייב וכיון דסגי במודה במקצת בכפירת כלי שאינו ש"פ גם בע"א חייב רק בשבועת שומרין איכא לאסתפוקי דכיון דהשבועה על טענת ספק ושמא בכלי שאינו ש"פ לא חייבה התורה שבועה ע"ש. ובאמת נראה ממש להיפוך דבשומרין הא עכ"פ לדעת רוב הפוסקים דבעי ב' כסף והסכים רמ"א כאן לדבריהם וגם המחבר סי' רצ"ה וא"כ קאי קרא דכסף או כלים גם על שבועת שומרין דלא אמרינן עיקור פרשיות כו' וא"כ ממילא ודאי דחייב שבוע' גם בכלי שאינו ש"פ דיצאו כלים למה שהן כיון דאין חילוק וקאי אשומרין כמו אמודה במקצת ועכ"פ צריך לישבע שאינו ברשותו. משא"כ בשבועת עד א' דלכל הפוסקים לא צריך רק פרוטה ולא קאי עלה קרא דכסף או כלים איכא לאיסתפוקי כמ"ש ט"ז דלא גלי קרא בזה דכלי יהי' חשוב באינו ש"פ כמבואר בדברי ט"ז. ומה שכ' הט"ז גם בשומרין היינו לדעת הרמב"ם והפוסקים דבשומרין לא צריך ב' כסף וג"כ לא קאי קרא אש"ש ואז י"ל ג"כ דלא מהני כלי שאינו ש"פ כנ"ל. והי' נראה לי דלדעת הש"ע ורמ"א כשתובע לשומר חפץ ש"פ וכלי שאינו ש"פ חייב ממ"נ שבועת שומרין אי לא בעי ב' כסף א"כ חייב על החפץ ש"פ. וישבע בגלגול על הכלי דפרוטה וחצי חייב כנ"ל. ואי צריך ב' כסף גם בשומרין שוב חייב בכלי שאינו ש"פ דקרא דכלים קאי ג"כ עליו וחייב ש"ש על הכלי וע"י גלגול על החפץ וגם בלא גלגול חשוב ב' כסף כיון דתובע גם כלי כנ"ל. זולת לדעת הרא"ש ורמב"ן דגם במ"מ בעינן בכלי ש"פ כנ"ל אז פטור על שתיהם אי בעי ב"כ בשומרין ועל הכלי פטור שאינו ש"פ. אבל לדעת הש"ע חייב כנ"ל

והטעם שכ' בתומים לחלק בין השבועות דש"ש גרע שבא על הספק אין לזה טעם דהא חזינן במ"מ ודאי בעי ב"כ ובש"ש להרבה פ' אף בפרוטה חייב. ומה בכך שהוא ספק הא ע"ז חייבה תורה. וגם עדיף דודאי הי' ממון של זה בידו. ואם בתורת פירכא שאין ללמדו ממודה במקצת. גם שבועת עד א' יש לו גריעותא ממ"מ כדאמר ריש ב"מ מה לפיו שכן מחייבו ממון ואי אין מחלקין בין השבועות גם ש"ש אין לחלק. גם מ"ש לרמב"ם דמה"ת סגי בב' פרוטות ע"ש ודאי ליתא דהא אמר קרא מסייע לשמואל וע"כ צ"ל דמה"ת עכ"פ טענה ב"כ בעי ולא יתישב עדיין דברי רמב"ם ע"ש. גם מבואר כל הסוגיא שהוא מה"ת:

והנה אף שאין הכרע מ"מ מסברא נראין יותר דברי סמ"ע וש"ך ז"ל. דאין סברא לומר שבמודה במקצת דאין נזקקין הב"ד להוציא גוף הממון ויהי' נזקקין להשביע וע"כ דגלי בכלי דנזקקין גם להוציא. וממילא שייך בעד א' כל שב' כו' וגם הא הר"ן כ' להדיא דנזקקין להוציא בכלי וגם ריטב"א ב"מ הובא בשיטה מקובצת פ' הזהב דבכל דבר בעין נזקקין בפחות מש"פ ע"ש א"כ שייך. כל שב' כו'. ועוד דזה נגד הסברא דבמ"מ דצריך כפירה ב' כסף סגי בכלי אף שאינו ש"פ ובעד אחד דסגי בפרוטה לא יועיל בכלי שאינו ש"פ. וגם ק"ו הוא ויש להכניס פירכא הנ"ל בתוך הק"ו ואינו מוכרח. ולדינא דידן אין נ"מ כ"כ בזה דבל"ז אין להשביע מספק בין בעד א' ובין בש"ש בכלי שאינו ש"פ דהא לרמב"ן ורא"ש ודאי צריך ש"פ גם בכלי ולא עדיף משבועת מ"מ מדגלי כו' ואף דלכאורה אינו מוכרח גם לדעת רמב"ן ורא"ש דהא גרסי מה כסף דבר חשוב אף כלים ומזה יליף דבעי בכלי שיהי' ש"פ. וא"כ דוקא במ"מ דמקרא דכסף או כלים כו'. משא"כ בעד א' דלא קאי קרא הנ"ל ממילא מחייב שבועה בכלי. אך ז"א דלשיטתו גם בב' עדים ובהודאה ג"כ אין נזקקין כלל בפחות מש"פ אף בכלי ולא שייך כל שב' מחייבין ממון כנ"ל. וממילא אין עד א' מחייב שבועה. ומ"מ אף למ"ש