חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב סג

כנ"ל. אבל אם הי' אפשר לחייבו שבועה הי' שפיר חייב אף שגם אם יודה לא יהיו נזקקין להוציא כיון דמ"מ חייב. ולכך שפיר כאן דגלי קרא דנזקקין לשבועה שפיר משבעינן בכל אף דאין נזקקין להוציא כנ"ל כיון דחייב עכ"פ משא"כ בעד א' דלא גלי

אך א"כ הי' נראה כהש"ך ז"ל למ"ש ס"ק א' דמוכח מש"ס ב"מ נ"ה הא הדיוט לא כו' והרמב"ם ריש ה' גזילה דגוזל פחות מש"פ אינו מחויב להחזיר כלל וכן מבואר בהלכות גדולות ב"ק וש"ס סנהדרין נ"ז דלכתחלה אסור לגזול כ"ש דצערא בשעתא אית לי' אבל בתר הכי מחיל ע"ש. וא"כ הא קי"ל דכופר בפקדון נעשה גזלן מיד בש"ס ב"ק פרק הגוזל. וא"כ כיון דלא אמרינן עיקור פרשיות וקרא איירי בפקדון במודה מקצת וא"כ בכלים כשכופר פחות מש"פ כבר גזלו בכפירתו ואיך נחייבו שבוע' הא גם כשיודה עכשיו לא יהי' חייב בהשבה כלל דכבר מחיל לי' ומה ענין להשביעו כיון דאם יודה יהי' פטור. ומוכח כדברי הש"ך ז"ל דגבי כלי דין ממון עליו ויצטרך להחזיר כשיודה או יש עדים כנ"ל. אך אין זה ראי' דהא קי"ל היכא דלא נקיט לי' בידי' בשעתא דכפרי' לא נעשה גזלן דאישתמיט עד דאזילנא ומייתינא לי' כדאמר בש"ס שם (ק"ה). וא"כ שפיר יש לחייבו שבועה על הכפירה עדיין לא גזלו כלל בכפירתו דמישתמיט. וממילא כשיודה יהי' חייב להחזיר הפקדון ושלא לגזלו כיון דאסור לגזול פחות מש"פ. וכן בהלואה פחות מש"פ כיון שהוא בכלל עושק כשאינו משלם כמבואר בטור סי' שנ"ט ג"כ חצי שיעור אסור. וכשמודה אסור לו לעשוק ויש עליו חיוב לשלם. דדוקא כשכבר גזלו או עשקו מחיל לי' משא"כ במלוה או בפקדון כשעדיין לא גזלו לא מחיל על שלו עדיין והוא מחויב. והא דדייק ב"מ נ"ה מהא דאת אשר חטא מהקדש ישלם לרבות פחות מש"פ הא דהדיוט לא. והא גם בהדיוט דומיא דהקדש כשאינו בר מחילה חייב. י"ל דמרבה בהקדש דכופין והב"ד נזקקין וא"ש דפריך אר' קטינא. דלכאורה מאי פריך נהי דהדיוט לא מ"מ א"ש דנזקקין היכא דחייב בהשבה כמו בג' אגודות דפ' הגוזל ולהנ"ל א"ש דמוכח דאף הדיוט היכא דמחויב אין נזקקין דזה עיקר המיעוט הא הדיוט לא אף דומיא דהקדש דחייב מ"מ אין נזקקין כנ"ל. וממילא י"ל שפיר כדברי הב"ח וט"ז. אך משמעות דברי הר"ן כהש"ך

אמנם נראה לי דלהר"ן ז"ל ודאי י"ל כדבריהם. דהוא כתב על המשנה סוף ש"ה אהא דאין נשבעין על העבדים וקרקעות כו' ותמה כתמיהת תוס' הנ"ל דלמה לענין קרקע וכה"ג אף דכתיב במ"מ ילפינן מינה עד א' ולענין ב' כסף לא מדמינן אהדדי ואף בפרוטה חייב בעד א'. ומסיק דהטעם הוא דזה ודאי כללא דכל שב' מחייבין ממון כו' אך בקרקע ושטרות דאימעוטי שומרין ויש חילוק ביניהם לשאר ממון אף בב' עדים שמעידים עליו שפשע או נגנב דבשאר ממון חייב ובקרקע ושטרות פטור וכשם שהורע כוחן של ב' עדיה בהן לענין תשלומין אם פשע כך הורע כוחו של עד א' לשבועה ואי אתה יכול להטיל בו ריעות' אחר' בעד א' רק שלא יהי' חייב שבועה ולכך פטור משא"כ בב' כסף דאף בפחות אין ריעותא בב' שפיר מחייב שבועה מכללא דכל שב' כו' ע"ש. וא"כ בכלי פחות מש"פ נהי דהוי כש"פ כל זמן שהוא בעין דחשוב אבל כשפשע או נאבד דאז הוא תשלומי ממון ופטור דאינו שוה פרוטה דהתשלומין לאו כלי הוא וא"כ לא שייך בהו דין שומרין וא"כ אף שהכלי בעין וכופר אין עד א' מחייב שבועה דלא שייך כל שב' מחייבין ממון כו'. דהא זה הממון דפחות מש"פ בכלי הוי ממש כמו קרקע דגם בב' הורע כחו משאר ממון שאינו חייב עליו בפשיעה ודין שומרין ואם מעידים ב' שפשע הי' פטור במחט. ושוב אין עד א' מחייב שבועה דממון זה דפחות מש"פ שפיר הורע כחו בב' ג"כ וממש כמו בקרקע ושטרות. דדוקא בפחות מב' כסף והוא שוה פרוטה שייך טעם הר"ן ז"ל. משא"כ בכלי ממילא פטור משבועה דעד א' וכהב"ח וט"ז הנ"ל אף דלא מטעמייהו. אולם למ"ש לעיל ס"ק י"א דבכלי שאינו ש"פ להגאונים חייב בפשיעה להחזיר כלי אחר לא שייך טעם הנ"ל. אולם אין זה מוכרח. והאחרונים שתפסו בפשיטות דאינו חייב בפשיעה. לא הי' להם לדחות דברי ב"ח וט"ז כנ"ל. אך אפשר דע"כ לא קאמר הר"ן ז"ל רק בקרקע דמצינו שהורע לענין שומרים וגם הורע לענין שבועה במ"מ תלינן דמשום זה פטרה תורה משבועת מ"מ בשביל שהורע כו' ולכך פטרינן גם עד א' דאינו בכלל כל שב' כו' דדוקא בממון טוב שלא הורע כו'. אבל כלי פחות מש"פ דאף דהורע בפשיעה מ"מ לא הורע בשבועה דמ"מ. ודוחק

אך לתוס' כתובות דחילוק בין מין המחייב שבועה ובין קרקע שהוא מין הפטור ע"ש. א"כ י"ל דגם כלי אף דפחות מש"פ מ"מ הוי מין המחייב שבועה. ועמ"ש לעיל ס"ק א' לחלק בין שכירות דג"כ יש בו פחות מש"פ גופו ממון. עוד הי' נראה כהב"ח וט"ז דאיך נאמר כמ"ש הש"ך דגם בכלי פחות מש"פ שייך כל שב' מחייבין ממון דנהי' נזקקין משום שהוא כלי וחשוב אף שאינו ש"פ כמ"ש הר"ן ז"ל ולכך עד א' מחייב שבועה. והא קי"ל דמה"ת בעי עדות שאתה יכול להזימו ואל"ה לא הוי עדות כלל ולהש"ך ז"ל סי' ל"ג גם מדרבנן בטל עשאאי"ל. וא"כ כאן בכלי שאינו ש"פ אין מועיל ב' עדים דהוי עשאאי"ל דאם יוזמו לא ישלמו כלל דנגדם אינו כלי רק תשלומין ופחות מש"פ לאו ממון ואין נזקקין ועדים זוממין קנס דכשאין ב"ד נזקקין אין חיוב כלל עליהם אף לצי"ש דאשר ירשיעון אלקים כתיב. וא"כ לא מהני כלל עדותם על כלי פחות מש"פ אף דכלי חשוב כפחות מש"פ מ"מ אין עדותם מועיל מה"ת כיון דלא ישלמו בהזמה כנ"ל שיהי' פחות מש"פ. וממילא אין עד אחד מחייב שבועה מה"ת ולא שייך כל שב' מחייבין ממון כו'. ואין ראי' ממודה מקצת דהודאה שפיר מהני ואם יודה נהי' נזקקין משא"כ עדות עדים כנ"ל. ואף דלכאורה גם בשוה פרוטה ג"כ יהי' אצל העדי' כשיוזמו על כל אחד חיוב דפחות מש"פ דמשלשין בממון ולא יהי' נזקקין. אך ז"א דכיון דהאי כולא הזיקא עביד והאי כולא כו' מחויב כל אחד כל הפרוטה ועדיף משותפין שלוו פרוטה דמבואר בירושלמי הובא בר"ן ורא"ש סוף פ' שהפ"ק דהי' חייבין קרבן שבועה. ואף אי נימא דיש חילוק דלהפ' בב' שלוו שעל מחצה הם ערבים וא"כ בקנס כיון שעל חצי פרוטה אין הב"ד מחייבין ושוב אינו כאן חיוב הגוף וממילא אין כאן חיוב ערבות ממילא וכמו בהך דב' יב"ש שמכר אחד לחבירו בש"ס בכורות פ' י"ב וש"ע סי' מ"ט. וממילא אף שיש על כל א' חצי פרוטה חיוב הגוף וחצי ערבות פטור לגמרי דכיון שאין חיוב הגוף בפחות מש"פ בקנס כיון דאין ב"ד נזקקין ממילא אין כאן ערבות ואין כאן רק פחות מש"פ ופטור. מ"מ לא קשה חדא די"ל דאם יהי' נזקקין יהי' ממילא חיוב על שוה פרוטה שיהי' גם הערבות כנ"ל. שוב שפיר נזקקין דלא אמרינן אין נזקקין לפחות מש"פ רק היכא שגם אם יהי' נזקקין לא יהי' רק פחות מש"פ משא"כ בהנ"ל. ועוד דאף אי נימא דאין נזקקין גם כה"ג ואינו רק פחות מש"פ חיוב הגוף כנ"ל. מ"מ הא אמר בש"ס מכות ה' דהטעם דאין משלשין במכות וחייב כל אחד מלקות ומיתה כמו שרצו לחייב הנידון ובממון משלשין ולא אמרינן שישלם כל אחד