חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב נו

דוקא בפשיעה ובכמה דוכתי בש"ס ופוסקים וע"כ דליתא וגם כאן כיון דעכשיו אינו משלם כלום לא הוי מ"מ כנ"ל

והנה יש לישב דהא על קרא דכלים לא קשה דהא איצטרך לכפירת כלים שאין בהם ש"פ. רק על הש"ס דאמר טענו ב' מחטין והודה באחת מהן חייב כו' וקשה היכא משכחת שיהי' חייב בהודאת כלי שאינו ש"פ כנ"ל. וא"כ י"ל כיון דקי"ל בטוען נגנבה או נאנסה חייב מה"ת שבועה שאינו ברשותו רק במודה שפשע אינו חייב רק מדר"ה מדרבנן שמא עיניו נתן בה משום דכיון דמשלם שוב אינו כפירת ממון. וא"כ כאן בכלי שאינו ש"פ שוב אף מודה שפשע חייב לישבע מה"ת שבועה שאינו ברשותו דהא יצאו כלים כו' ואם ישנו בידו מחויב כנ"ל. ובמה שאומר שנאבדה הוי כפירת ממון דפחות מש"פ אינו תשלומין כלל ואינו חייב בהשבה. וא"כ שפיר כיון דיצאו כלים למה שהן חייב שבועה שא"ב על מחט שמודה וחייב על הכפירה ממילא ע"י גלגול מה"ת. ואמר שפיר בב' מחטין הודה בא' וכפר בא' חייב שבועת התורה כנ"ל. משא"כ אם הי' צריך גם בכלי ש"פ הי' פטור גם משבועה שאינו ברשותו דאף אם ישנו בידו אין כאן חיוב שבועה רק משום דיצאו כלים חייב כנ"ל. ואף דמיירי מדין מודה במקצת מ"מ הא לא נחית כאן לדין הילך וגם צריך לענין כפירת כלי ונקיט סתם דחייב דהדין אמת גם בהודאה ג"כ כנ"ל עכ"פ מטעם גלגול שבועה כנ"ל

עוד נ"מ לענין העדאת עדים דכיון שהוא כופר לאו הילך הוא אף שהוא בעין כמ"ש ש"ע סימן ע"ה. ועוד למ"ש הנ"י ב"מ ק' דהיכא דיכול ליתן איזה שירצה לא הוי הילך ע"ש ג"כ משכחת לה בקנה ממנו ב' מחטין ויכול ליתן איזה ב' שירצה ע"ש. ועוד למ"ש הש"ך לקמן סס"י צ"ה וסי' שפ"ז דבמזיק לו כלי ואפשר לתקן הכלי מחויב המזיק לתקנו ע"ש. וח"כ א"ש בפשיטות כה"ג שאף דאין בתקון הכלי שוה פרוטה מ"מ כיון דיצאו למה שהן חייב כיון דהתביעה וההודאה הוא שמחויב לתקן הכני והילך לא הוי כלל כיון שאינו רק חיוב עליו כנ"ל

אמנם עיקר נלע"ד דהנה קשה לי לדעת רשב"א ור"ן להגאונים ז"ל דבכלי חשוב לכל הדברים כשוה פרוטה לישיבת הדיינים וגזל וכל הדברים. א"כ למה אמר פ"ג דמכות דלא משכחת בטלו ולא בטלו בלאו דגזל משום דאף אם שרפו מ"מ מחויב עליו בתשלומין ומקיים עשה דוהשיב. והא משכחת לה בגזל כלי שאינו ש"פ דעבר אלא תגזול דגוף הכלי שהי' בעין דינו כש"פ ועבר עלה וכששרפו שביטלו כנ"ל ביטל עשה דוהשיב דלענין תשלומין לא הוי פחות מש"פ השבה כלל כמבואר בש"ס פ' הגוזל דבפחות מש"פ אינו מקיים מצות השבה כלל גבי אגודה ע"ש ובלא טעמא דמחיל איניש אינו השבה כלל וא"כ ביטל העשה בידים כששורפו. ולא דמי לגזל הגר דאמר התם גברא בר תשלומין דכאן אינו כלל בתורת תשלומין כנ"ל ואף למ"ש רש"י ז"ל סנהדרין (נ"ז) בפחות מש"פ דלכך ליכא הלאו דלא תגזול משום דדוקא היכא דאיכא עשה דוהשיב איכא לא תגזול ע"ש. מ"מ כאן הא בשעת הגזל הי' שייך עשה דוהשיב גוף הכלי דחשוב השבה אף שאינו ש"פ וכששרפו ביטלה וחייב מלקות. ולכאורה אפשר לומר דכמו דחצי שיעור אסור מה"ת ואעפ"כ למלקות צריך שיעור שיעורין הלכה למשה מסיני לענין העונשין כמו כן בכלי אפשר דנהי דהוי גזל לענין האיסור וישיבת הדיינין מ"מ מלקות לא מחייב עלה דלענין מלקות צריך שיעור כמו כזית באיסור. ועוד דאף לר"ש דכל שהוא למכות מ"מ כאן לא חזי לאיצטרופי לענין מלקות דאם יצטרף לפרוטה שוב יהי' ניתק לעשה ויהי' ניתן לתשלומין ולא יהי' חייב מלקות ושוב גם עכשיו ליכא מלקות. אך ז"א דאי יצאו כלים למה שהן הי' דינו כמו נמלה ואבר מן החי דמשום דהוי ברי' חייב מלקות פחות מכזית וכמ"ש תוס' הטעם כיון דאסרה תורה אבר זה או ברי' זו ביחוד וכל מה שהוא נקרא ברי' אף פחות מכזית לוקה ע"ש בחולין צ"ז ובזבחים ע"ב. וכן ממש כיון דכלים למה שהן ונקרא כלי גם פחות מש"פ ואסרה תורה הגזל לקי אף בפחות מש"פ. ויש לדחות דלא העדיפה התורה הכלי מדבר שיש בו ש"פ רק דגלי קרא שכלי דינו ככסף ש"פ וכיון דבכסף ש"פ ליכא מלקות גם כלי פחות מש"פ לא עדיף כנ"ל. ודוחק דגם בש"פ אם הי' משכחת ביטול העשה הי' בו ג"כ חיוב מלקות ובזה שביטלו למה לא יתחייב כנ"ל

וגם אין לומר דכמו דאמר בש"ס ב"ק ק"ה גזל ג' אגודות בפרוטה והוזלו כו' וכן בפרוטה א' והוזלו דחייב להחזיר לו אחרת ודייק מגזל חמץ ועבר עליו הפסח דאי ליתא בעינא מיחייב לשלומי אף דעכשיו לאו ממונא כיון דבשעת גזילה הוי ממון כנ"ל ע"ש ובתוס'. ונימא גם בגזל כלי כיון שבשעת גזילה הי' כלי שדינו כש"פ אף ששרפו חייב כנ"ל. דז"א דדוקא התם שהי' בשעת גזילה שוה פרוטה וא"כ כיון דבכל גזילה מחייב באונסין והיינו דנתחייב מיד כשגזל או בהשבת החפץ או דמיו ולכך כשהוזל כל שאינו מחזיר גוף החפץ ממילא מחויב בדמיו שנתחייב בשעת גזילה שהי' שוה פרוטה דהא כל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה. ולכך ממילא מחויב להחזיר דהא כל זמן שאינו מחזיר יש עליו חיוב דשוה פרוטה וש"פ מחויב בהשבה ואף דאם יחזיר הדבר בעין אינו ש"פ מ"מ שפיר מחויב להחזיר דאם לא יחזיר גוזל שוה פרוטה שנתחייב בשעת גזילה. ומייתי שפיר מהא דגזל חמץ כו' כנ"ל, אבל בגזל כלי שאינו ש"פ מעולם לא נתחייב כלל בהשבת דמיו כיון שאינו ש"פ ואם לא יהי' בעין לא יתחייב כלל ולא הי' עליו רק חיוב השבה דגוף הכלי כל זמן שהוא בעין ולא דמי' כשיאבד וא"כ עכשיו שנאבד איך יתחייב הא בתשלומין לא נתחייב כלל מעולם כיון דאינו ש"פ רק גוף הכלי והא נאבד כנ"ל. שוב ראיתי בס' קצה"ח כ' כן לדינא דגזל כלי ונאבד חייב לשלם אף שאינו ש"פ מש"ס הנ"ל דג' אגודות כו' ע"ש. ולע"ד הדבר פשוט וברור דליתא כמ"ש שאין ענין לשם כלל. וכמו דאמר בסנהדרין פ' בן סורר בבא במחתרת ונשבר אח"כ דפטור דאף דכשהי' חייב מיתה הי' החפץ בעין ולא הי' המיתה פוטרו מ"מ כיון דהמיתה פוטרת מתשלומין לא נתחייב מיד בשעת גזילה בתשלומי דמיו דמחיוב אונסין כשלא יהי' בעין פוטרתו המיתה אז בשעת גניבה ע"ש. וממילא גם כאן לא נתחייב מיד כלל בתשלומי דמיו כנ"ל כיון דאינו ש"פ וכשנאבד אח"כ פטור מהשבה ממילא כנ"ל. וגם מה שנסתפק בקצה"ח בפקדון אין מקום ספק דמבואר במשנה סוף המפקיד דלא מיחייב רק כמו ששוה בשעה שנאבד בלא שלח בה יד ואף למ"ד משעת משיכה אישתעבד נכסי מ"מ לא נתחייב רק כמו שיהי' שוה בשעת אבידה וזה לכ"ע. גם זה שכתב עוד דכיון דחיוב עליו בפחות מש"פ רק שאין ב"ד נזקקין הוי מודה מקצת ע"ש. פשוט דליתא דכמו אלו לא הי' כלי דלא הי' הודאה לחייב שבועה בפחות מש"פ כן אינו מועיל מה שהי' כלי כיון דבשעת תביעה והודאה לאו כלי הוא וכמ"ש לעיל כמבואר בריטב"א ובש"ע לקמן סימן ש"א בחולין ואחר כך הקדישן דפטור כיון דעכשיו הקדש הוא ואימעוט כנ"ל. אך י"ל דבזה הטעם כדאיתא במכילתא הובא בהה"מ (פ"ב מה' שכירות) ישלם לרעהו

אמנם נראה לע"ד דלדעת הגאונים ז"ל בגזל כלי או הפקיד בידו ונאבד בפשיעה אף שלא הי' שוה