חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב נה

כו' דג"כ שוה לו. ולכך לא חילק כלל הרמב"ם ז"ל בין לדידי שוה. ומה דאמר ר' כהנא לדידי שוה היינו שלכך קבלו בכך אף שאינו שוה אבל לא שמהני בשביל זה ששוה לו רק דמהני משום דידע שאינו שוה ואין בו אונאה כנ"ל. ולכך יש להסתפק בקדושין כשנותן לה חפץ שאינו שוה פרוטה ואומר בפירוש דאף שאינו שוה נותנו לה בעד פרוטה ומקבלתו אפשר דמהני אף דאינו שוה בשום מקום ולשום אדם וכמו בכהן לענין ה' סלעים דמה חילוק לדעת רמב"ם וטור. והא דצריך לשמואל לחשש דשמא ש"פ במדי היינו בקדשה בתמרה סתם ולא אמרה בפירוש שמקבלתה בעד פרוטה. ואף שאין כ"כ נ"מ דבל"ז קי"ל כשמואל מ"מ יש נ"מ בקדשה א' מקודם בחפץ שאין בו ש"פ סתם ואח"כ קנה אחר החפץ הזה וקדשה בו ופירש דאף שאין בו ש"פ נותנו לה בעד פרוטה וקבלתו דלחשש' דשמואל קדושי ב' ממ"נ לא מהני. ולהנ"ל עדיין יש ספק. אך בל"ז יש ספק שמא אז לא הי' שוה במדי ואח"כ שוה. ויש לחלק קצת בין פחות מש"פ להא דכהן כמ"ש הר"ן לטעם שלו ע"ש ועכ"פ לרמב"ם הנ"ל לא שייך כאן לענין לחייב הנתבע שבועה שיוכל התובע לומר לדידי שוה לי דכיון שאינו דרך מקח לא מהני כלל מה ששם לעצמו ביותר משויו כיון שבאמת אנו שוה פרוטה. ואף לר"ן ז"ל בדרכו להתיקר י"ל ג"כ דהוא מטעם הודאה שמודה שהקנין קיים כיון דאומר ששוה לו ואין בו אונאה מודה שקיים המקח בעד ה' סלעים משא"כ בזה לחייב שבועה י"ל דאין התובע נאמן ששוה לו ולא מהני לחוב לאחריני ואינו מוכרח ויש לדחות. שוב ראיתי בריטב"א קדושין ח' דדייק מהא דכהן דהיכא דשוה לדידי' לית בי' דין אונאה ע"ש וצ"ע מהא דמרגליות וזיין כנ"ל

(יא) ב' כלים כו' דאף דפחות מש"פ לאו ממון הוא מ"מ כלי חשוב גם שאינו ש"פ. וקשה הא אמר בש"ס ריש ב"מ דכל פקדון הילך הוא ולא משכחת לה הודאה במקצת רק בנאבד בפשיעה וכאן אם נאבד בפשיעה אינו שוב כלי רק תשלומין וממון לא מיחייב בפחות מש"פ ולא משכחת לה כלל יצאו כלים למה שהן בפחות מש"פ ופשטא דקרא בפקדון איירי. וראיתי אח"כ בקצה"ח שתמה ג"כ כנ"ל וכבר קדמו באו"ת. ובס' נה"מ תירץ דאיירי ששלח בו יד וגזילה לאו הילך הוא דאינו ברשותו דלכך אינו יכול להקדיש וכ"כ סי' פ"ז ס"ק א' דאף דאמר ב"ק ק"ד כיון דאודי לי' כמו דאמר יהי' לי בידך דמי הא כ' תוס' שם דדוקא כששתק והלך לו ע"ש. הנה מ"ש בשם תוס' אינו אמת שהתוס' רצו לומר כן דאיירי בפניו ואח"כ דחו ואינו נראה דבפניו אפי' נשבע לא מחייב רק איירי שלא בפניו ואעפ"כ בלא נשבע חשוב כפקדון ע"ש שכ' תוס' כן להדיא ומבואר לקמן ש"ע ס' שס"ז ובש"ך שם ע"ש. וכן בש"ס ב"מ ו' דבעי הקדישה בלא תקפה מהו אי אמרינן אודויי אודי וכ' תוס' דכיון דאודי שוב הוי כפקדון ומהני הקדישו דברשותי' דמרי' קאי וכ"כ תוס' אהא דאייתי קרא בב"ב (פ"ח) דאי לא קייצי דמיו הי' מועיל ההקדש ע"ש. וא"כ גם בגזילה כיון שמוד' נעשה ברשותו דמרי' מיד והוי הילך. אמנם מ"מ נראה לפע"ד בגזילה דהדין אמת דלא הוי הילך בעומדת באגם ולא מטעמי' רק דהא לכאורה קשה למה בפקדון חשוב הילך אף דקיימא באגם הא אמר בש"ס ב"ק ק"ה ע"ב דחמץ ועבר עליו הפסח או באומר ש"ח אני עליו דחשוב כפירת ממון משום דאלו מיגנב ומיתביד מחייב לשלם וכשכופר חיוב זה שאפשר לבא לחיוב ממון הוי כפירת ממון ורק באומר הילך מיד לא שייך אלו מיגנב ופטור אבל בקיימא באגם דשייך אלו מיגנב חייב ע"ש. וכיון דחשוב כפירת ממון חשוב הודאת ממון ג"כ. וא"כ בקיימא באגם בפקדון נהי דהודאת גוף החפץ כל דאיתא ברשותא דמרי' הוא מ"מ החיוב אחריות שמודה לאו הילך הוא דהא מודה שאם יגנב או יאבד יהי' חייב לשלם וזה לאו ברשותא דמרי' וזה חשוב ממון דאלו מיגנב כיון דקיימא באגם. אך בפקדון דאין החיוב רק משעת אבידה לא הוי הודאה דעדיין אין חיוב כלל. אבל בגזילה דמשעת גזילה נתחייב באונסין שוב לא חשוב הילך דאף שמודה מ"מ כיון שלא נפטר מאחריות עדיין נהי דנעשה החפץ ברשותי' דמרי' הוי הודאה משום אלו מיגנב דזה לאו הילך כיון דעומד באגם וכנ"ל ועמ"ש לעיל ס"ק ב'. וכ"כ ש"ך ז"ל סי' פ"ז במשכון דלכך לאו הילך משום דאם יגנב יהי' חייב לשלם כנ"ל אמנם כאן שאין הכלי שוה פרוטה דאם יגנב או יאבד לא יהי' חייב לשלם כלל דממון פחות מש"פ לא מיחייב וא"כ שוב אם הוא בעין גם בגזילה חשוב הילך דגוף הכלי כיון דאודי הוי לי' כפקדון וברשותי' דמרי' איתא. ואלו מיגנב לא הוי כלל הודאה בזה דחיוב זה הוא תשלומין דפחות מש"פ דלאו כלי ולא הוי הודאה ואין כאן חיוב שבועה ונדחה תירוץ הנ"ל. ועוד דממ"נ אם יש עדים דשלח יד הוי חשוד. אי אין עדים רק שמודה מ"מ לכאור' אין לחייבו שבועה דאף דאין נעשה חשוד ע"פ עצמו מ"מ כאן כיון דאם לא גזל אין כאן חיוב שבועה כלל דהוי הילך וא"כ אין החיוב שבועה רק אם באמת גזל ושוב הוי חשוד וממ"נ אין חיוב שבועה. אך ז"א דבמודה אף שגזל לא הוי חשוד דמקרי עבד תשובה כמ"ש תוס' ריש ב"מ (ד"ה ע"ב). אך הא אית לי' מיגו דאי בעי שתיק ולא הי' מודה בשליחות יד דהי' פטור משבועה. ויש לדחות כיון שהי' הילך הוי העזה כמו כופר הכל. ודוחק

עוד תירץ דכמו שכ' הרמב"ם בחפר בורות כו' דאף דהודאה במעות מ"מ כיון שנצמח מקרקעות פטור כמו כן כאן כיון שנצמח מכלים חייב ע"ש. וליתא דאדרבא טעם הרמב"ם ז"ל כמ"ש לעיל ס"ק ח' דכמו דאמר בש"ס ב"ק ק"ו לענין נתינת קטן דאימעוט מכי יתן כו' דבעי נתינה ותביעה בדבר שמחייב שבועה וכמו כן לענין קרקע כיון דהנתינ' הי' בדבר דאימעיט משבועה. וא"כ כאן כיון דבשעת תביעה הוי פחות מש"פ ודאי דפטור וכמו תבעו קטן כמ"ש תוס' כתובות פ"ב (די"ח) ד"ה אלא כו' וכ"כ ריטב"א ז"ל להדיא שבועות דלא תליא רק בשעת תביעה. ועוד לדבריו א"כ לרמב"ם ז"ל כמו חפר בורות דמגיע לו מטלטלין בעד הקרקע פטור. א"כ גם להיפוך כשמגיע לו קרקע בעד המטלטלין יהי' חייב שבועה כיון שנצמח ממטלטלין. וא"כ היך חשיב הש"ס שטר שיעבוד קרקעות הא ע"י שהלוה לו המעות נשתעבדו הקרקעות ומסתעף ממטלטלין. וכן ב"מ ק' בדמי עבד גדול ע"ש ברש"י ותוס'. וע"כ דליתא דאדרבא להרמב"ם בעי גם הנתינה בדבר ששייך בו חיוב שבועה אבל בשעת תביעה ודאי בעי כנ"ל. ובש"ע סי' ש"א ס' ט' חולין ואחר כך הקדישן דפטור ע"ש. וכבר כתבתי לעיל ס"ק ח' דלרמב"ם ז"ל י"ל כאן להיפוך דמשכחת לה שבעת הנתינה לא הי' כלי ש"פ ונתיקר על ש"פ דאי לאו מטעם כלי הי' פטור כיון דבשעת נתינה לא הי' ש"פ משא"כ אי יצאו כלים כו' חייב שהי' כמו ש"פ ועכשיו באמת ש"פ כשנאבדה ע"ש מהשיש לדחות: עוד כ' תירוץ ג' כיון דאם ימצא הכלי הוא של המפקיד א מקרי הודאה בכלי ע"ש. וגם זה הבל דא"כ גם ש"ח שטוען נגנבה יהי' מודה במקצת דאף דפטור מ"מ אם ימצא יהי' של המפקיד. ובש"ס ב"מ ד' אמר להדיא