חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב ה

חיוב שבועה לחוד דממ"נ אם שקר חייב באמת לשלם בלא עדותו ואם אמת ישבע דשבועת אמת אינו גורם לממון. ולכך מה שמחייב שבועה לא מיקרי קם לממון. אבל לפטור את המחויב שבועה איך נאמין לו הא אם משקר העד א"כ לא הי' נשבע בלא עדותו והי' משלם דרוב אין נשבעין לשקר והוי גורם לממון וע"י עדותו נפטור אותו והוי קם לממון דבשלמא לחייב שבועה שפיר מאמיני' להעד דאף אי משקר ישבע הלה דאינו רק שבועה לחוד כיון שהוא שבועת אמת משא"כ לפטור כנ"ל. וגם הק"ו ליתא דאם מחייב המוחזק מ"מ אינו רק שבועה ולא לפטור ממון כנ"ל. ואף דאנן קי"ל כרבנן מ"מ היינו דדבר הגורם לממון לאו כממון אבל זה מודים דהוי גורם לממון עכ"פ. וא"כ ג"כ אין ראי' כלל מדמצינו דעד א' מועיל לשבועה לחוד שיהי' מהני לענין גורם לממון. וא"ל דהראי' הוא דחזינן בעד א' ואומר א"י דהדין מתוך שאי"ל משלם ואף דהוי גורם לממון שע"י החיוב שבועה צריך לשלם ומוכח דעד אחד קם לדבר הגורם לממון ומהני לפטור ג"כ. אך ז"א דהא זה מקרי קם לממון ממש דהא אמרינן התם הכל מודים בעד אחד דר"א שהי' משאיל"מ שחייב ואף לרבנן דגורם לאו כממון. וא"כ ע"כ במתוך דלא הוי גורם רק ממון גמור. וא"כ עדיין איך קם לממון דנימא מתוך. וע"כ דהעד אינו מחייב רק השבועה ואף שמחויב מצד שאומר א"י זה מלתא אחריתי דכיון שאמרה תורה דקם לשבועה ממילא כל שאינו נשבע משלם. אבל לענין לפטור דהפטור שבועה עצמו הוי גורם לממון שפיר לא מהני. והי' אפשר לומר הטעם כדאמרינן במשכון שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון. ולפיר"ח תהי' השבועה לבטלה שיתברר שהאמת כן בלא השבועה ע"ש (ב"מ ל"ד). וא"כ כשיש עד מסייע כיון דמשבועה לחוד שפיר פוטר רק דנימא הא שמא משקר וא"כ לא הי' נשבע והי' משלם ומממון אינו פוטר. וא"כ עכ"פ איך יכולין לפסוק שחייב שבועה הא אם ישבע תהי' השבועה לבטלה דכשנשבע א"כ איגלאי מלתא שלא הי' גורם לממון כלל ולא הי' רק חיוב שבועה ומשבועה באמת פוטר העד ואין כאן חיוב שבועה כלל. ונהי דאם לא ישבע אינו פוטר אבל כשישבע יהי' שלא כדין מה שהשביעו אותו. דבשלמא כל חיוב שבועה גם אחר השבועה עכ"פ הפסק הי' כדין שהי' חייב עכ"פ שבועה משא"כ כשיש עד ומש"ה סבר דפטור כנ"ל

ובזה יש ליישב מה שהקשו הפ' למה כ' הרא"ש דעד אינו פוטר היכי דהוי מתוך שאי"ל משלם הא כמו דלחייב כשאומר א"י אמרינן מתוך ולא מקרי קם לממון דהעד אינו מחייב רק השבוע' וממילא מחויב לשלם ולפטור נימא ג"כ כנ"ל דאינו פוטר רק מגוף השבועה וממילא לא הוי מחייב שאיל"מ. ולמ"ש מיושב דהא באמת אינו יכול לפטור מהשבוע' עצמה ג"כ דהוי גורם לממון אי משקר רק הטעם כנ"ל דאינו אפשר לפסוק שישבע דאם ישבע א"כ פוטרו והי' בחנם. אבל כשאומר א"י ולא ישבע כלל ומשלם א"כ אין העד פוטרו כלל מגוף החיוב שבועה ג"כ כנ"ל דלא שייך טעם הנ"ל דהא לא ישבע וכ"ז שאינו נשבע יש שפיר עליו החיוב שבוע' דגם מהשבוע' לחוד אינו, פוטרו כנ"ל. ושפיר אינו פוטר היכא דהוי מתוך משא"כ לחייב כיון שעכ"פ מחייב שבועה בודאי שוב כשאינו יכול לישבע משלם כנ"ל. ואף דהא גבי משכון אינו, מדינא רק תקנה. היינו משום דהוא רק חששא שמא יוציא ואין ענין להפסק דחיוב שבועה שהוא כדין עכ"פ. משא"כ בזה דכשישבע יהי' שלא כדין ושפיר אי אפשר לחייבו כשיש עד מסייע. ודוחק:

עוד י"ל דגם עד א' שאינו נאמן הוא רק משום גזה"כ וכמו קרובים., וא"כ כיון שהעד מעיד שהאמת כדבריו א"כ מעיד ע"ז עצמו שאינו גורם לממון כלל דכיון שאמת הי' נשבע גם בלא עדותו ומעיד ע"ז עצמו דמהני עדותו לפטור משבוע' ואינו גזה"כ כלל לפוסלו דלשבוע' קם ומעיד שלא פסלתו התורה לעדות זה. אך ז"א דהטעם בעד אחד אינו משום גזה"כ רק שמא שקורי משקר כדמוכח בכמה דוכתי בש"ס ופ'. עוד יש להקשות לכאורה כיון שהטילה תורה שבוע' עליו והיינו שצריך לברר ע"י השבוע' אם האמת כדבריו והוי כמלתא דאיכא לברורי דמבררינן. וא"כ מה ראי' ממה שהטילה התור' עליו לברר ע"י עד אחד שנאמר שיפטור אותו מהבירור הא גם ברוב וחזקה היכא דאיכא לברורי לא מהני ובטעם כל דהו מחייבין לברר. וזה נראה טעם הפ' דמיגו לפטור משבוע' לא אמרינן משום דאיכא לברורי לא סמכינן אמיגו לפטרו ודוקא לממון מהני. אך רא"ש ז"ל סבר באמת דאמרי' מיגו למ"ש ע"ש בשבועות פ' כ"ה. גם י"ל דראייתו הוא להפ' דגם בלא הוי לי' למידע אמרינן מתוך שאיל"מ והתם ליכא לברורי וע"כ דאף שאין ריעותא במה שא"י האמינ' תורה לגמרי לעד א' לשבועה אף שישלם ע"י כן והוי שפיר ק"ו לפטור דנאמן. אך סוף פ' הכונס פסק הרא"ש דלא אמרינן מתוך רק בהוי לי' למידע והיינו משום דריעא טענתי' דא"י. ונראה טעם סברתו דהא חזינן דכופר הכל פטור ולא חייבה תורה שבוע' רק כשיש איזה ראי' ואומדנא לדברי תובע כמו מודה מקצת ועד אחד. וזה ודאי דאין לחלק בין האומדנות שנאמר מודה מקצת וכה"ג הוי אומדנא יותר מעד אחד דליתא דבכל חיובי שבוע' שוים דאל"ה לא הוי יליף בש"ס מתוך שאיל"מ חד מחברי' משבועת ה' כו' ודלמא דוקא בנ' ידענא כו' וע"כ דשוים הם. וא"כ הא ודאי אם כמו האומדנא שיש לתובע הי' לנתבע ג"כ שוב סלק וכמאן דליתא ואין ראי' לתובע וא"כ ממילא עד מסייע פוטר. דכיון דקם לחייב שבועה וא"כ שוה אומדנא דעד אחד למודה מקצת לחייב שבוע' וא"כ כשמסייע לנתבע א"כ ממש כמו האומדנא שיש לתובע יש לנתבע ושוב הוי ככופר הכל ואין כאן שבועה כלל ממילא. ושפיר הוי ק"ו אם ראי' כזו מהני לחייב כ"ש שעומדת נגד הראי' לפטור כנ"ל. ולטעם זה הי' נרא' כש"ך סי' פ"ז ס"ק ט"ו דלא כת"ה במ"מ ועד א' ג"כ ויש לו עד מסייע אינו פוטר דאמרינן סלק ע"ש דלהנ"ל נשאר עכ"פ ראי' דמ"מ. אך להנ"ל א"כ גם במודה במקצת ושבועת שומרין לא יפטור עד א' דנהי דמסלק ראי' א' נשאר עוד אומדנא. ויש לדחות. גם מהיסת לכאורה בכ"ה לא יפטור דבזה חייבו חכמים אף בלא ראי' ושוב לא שייך טעם הנ"ל. אך ז"א דעכ"פ לא חייבוהו רק כשאין ראי' להיפוך משא"כ בעד מסייע דיש להיפוך ראי' הפוטר' מש"ד. ועוד דלא תקנו לאלם כח היסת מש"ד. גם יש להוכיח כש"ך הנ"ל מדאמר ק"ו כו' ואמרינן דיו להיות כנדון כמו שאין עד מחייב שבועה רק כשאין עד נגדו דכשיש עד מכחישו פוטרו כמו כן אינו פוטר משבועה רק ג"כ כשאין עד נגדו ולכך כשמ"מ אין העד פוטרו כשיש עד נגדו. ולטעם א' שכ' רא"ש דסתמא אמר קם לשבוע' בין לחיוב בין לפטור י"ל כת"ה דמה בכך שמ"מ ועד אחד מ"מ אין כאן רק חיוב שבועה ועד אחד קם לשבועה

הנה לכאורה קרא כ' אם טרוף כו' יביאהו עד כו' לא ישלם. וקי"ל כל מקום שנאמר עד הרי כאן שנים עד שיפרוט לך אחד ושם אין רק חיוב שבועה וצריך ב' לפטרו ומוכח דאין עד מסייע פוטר. אך י"ל דאיירי שאין השומר יודע אם נטרף דחייב לשלם ולא מהני עד אחד לפטרו ולכך צריך ב'. אמנם לרב ושמואל דלא סברי מתוך