חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב ד

ביררו ולא היו צריכין לברר כלל והוצרך שם לשינוי' כו' ויש להקשות להפ' דצריך לברר דבריו דאמר בש"ס ב"מ ד' ו' דאמר אביי שמא ס' מלוה ישנה כו' ופריך לאו אמרת תפיס ממונא מספיקא משתבע נמי מספיקא כו'. ומאי קושיא בשלמא לענין ממון אף שאומר לא הפקדת בידי ובאמת הפקיד מ"מ אינו גזלן כשיש לו מלוה אף שמשקר בודאי. אבל שבועה שישבע לא הפקיד אף שיש לו מלוה הוא שבועת שקר בודאי ואינו ספק כלל ובמתניתין התם בטלית שיברר בשבועה שעכ"פ מצא חצי' הוא שקר ודאי אף שיש לו מלוה. וע"כ דאינו מברר רק נשבע שאין לו בידו. אך ז"א דבמשנה אין חולק שנשבע כלשון האמור שם שיש לי בה ואין לי בה פחות מחצי' ואינו צריך להזכיר איך יש לו בה אם במציאה וכה"ג. והטעם י"ל ג"כ כנ"ל כיון ששניהם אין מבררין ונשבעין סתם הוי כאלו ביררו כמ"ש ש"ך הנ"ל. ופריך שפיר משתבע נמי מספיקא כיון דלא תחמוד בלא דמי משמע להו וסובר שקונה כפי המלוה שיש לו עליו כנ"ל

ובהג"א ריש ב"מ כ' אם השיב לא אפרש דברי אלא כך טענתי שאיני חייב לך כלום השיב ר"ת שיש עליו לפרש כו' מדאמר הכא כגון דאסהידו דבשעתא דכפירה איתא לפקדון בביתי' ואם איתא שנשבע בסתם שאינו חייב לו אמאי פסול שמא מלוה ישינה יש לו עליו אלא ודאי צריך לבאר שלא הפקיד בידו כו'. ולכאורה תמוה דהא איירי בכפירה בלא שבועה ואף שאומר לא הפקדת מ"מ אמאי פסול שמא מלוה כו'. וע"כ כמ"ש תוס' כיון שודאי גזלן בעדים לא תלינן במלוה כו'. ודוחק לומר דסבר כשערי ר' אלפס ודוקא בנשבע פסול. וצ"ל דדוקא כשאומר לא הפקדת והוחזק עכ"פ כפרן בבירור לא תלינן במלוה להכשירו כמ"ש תוס'. אבל כשאמר רק איני חייב לך א"כ אף שעדים מעידים דאיתא בביתי' לא הוחזק כלל כפרן ולא נתברר כלל בעדים שאומר שקר דשמא הי' כונתו שאינו חייב בשביל המלוה שיש לו עליו ושפיר לענין שלא יהי' כלל כפרן תלינן במלוה והוכיח שפיר כנ"ל. וע"ש בהג"א דעת רש"י וראבי' ור' יהודה וגם הוא פ' הלכה למעשה דאינו צריך לפרש אלא נשבע סתם שאינו חייב. והי' נראה דלענין למיחות לנכסיו בש"ד יכול לומר קים לי כשרוצה לישבע סתם שאינו חייב כנ"ל. ועי' לעיל סי' ט"ו בסמ"ע ס"ק י"ג. ובש"ך דכשאינו רוצה להשיב על מה ששואלו הדיין יכול לדון כאלו נתברר לו שהוא שקר ע"ש. ועי' במרדכי ריש ב"מ בשם ר"ת דמודה מדינא א"צ לברר רק כשרבו רמאין תקנו כן ע"ש ומצאתי גם ראי' הנ"ל מהא דס' מלוה ישינה ע"ש

סעיף ד (ג) מנה לי בידך כו' ונשבע על השאר. יש לעיין בתבעו מה שאינו אמיד אי חייב הנתבע שבועה דלענין שיהי' מתשאיל"מ מבואר ס' י"ט לקמן דדוקא טענו דבר שאמוד בו אף בהלואה וכן סי' רצ"ח בפקדון ג"כ לענין משאיל"מ. ולענין חיוב שבועה סתמו הפ'. הי' משמע דדוקא ממון אין מוציאין כיון דאיכא ריעות' שאינו אמוד אבל שבועה מיחייב הנתבע. ועי' ברא"ש פ' הכונס שכ' הטעם שאזלינן בתר אומדנא להחזיק הממון ולפטרו ע"ש. ולא מצינו לענין שבועה. ועי' ש"ך סי' צ' ס"ק י"ד שכ' דש"ס פליג אירושלמי. עוד י"ל דדוקא נגזל וטמון באש דמדינא לא שקיל בשבועה רק תקנה והיכא דלא אמיד לא תיקון ע"ש. ותמוה דלקמן סעיף י"ט וסי' רצ"ח מבואר גם בנ' ידענא ונ' לא ידענא דמה"ת חייב לשלם דילפינן לה משבועת ה' תהי' בין שניהם. ואעפ"כ באינו אמוד פטור. וממ"ש לקמן סי' צ' ס' א' דנשבע היסת אף באינו אמיד י"ל משום דאיכא ריעותא דנכנס למשכון משא"כ בשאר דוכתי. ולכאורה גם ברמב"ם וש"ע בעיקר הדין דמשאיל"מ לא הזכירו כלל והוא שיהי' אמיד בנ' ידענא כו' רק בב' דינים הנ"ל דלא איירי בעיקר דין מתוך רק לאשמעינן דחשוב הודאה ע"ש בזה התנו שיהי' אמוד. והי' נראה ממשמעות הפוס' דדוקא בהנך שיודע התובע שהנתבע אינו יודע ולא יוכל לישבע נגדו כמו בפקדון שיודע שאין הנפקד כלל יודע כמה הי' וכן במזיק ולקמן. ס' י"ט בהלואה גם כן איירי שאינו יודע כלל כמה לוה דבאמת בהנך דינים פליג הראב"ד דלא הוי מתוך ע"ש. וכן בנגזל שיודע שלא יוכל לישבע ולכך באינו אמוד יש ראי' ששקר תובעו ואינו תובעו רק בשביל שיודע שיצטרך הנתבע לשלם כמה שיטען. משא"כ כשיודע שיוכל הנתבע להכחישו וישבע באמת אין זה ריעותא כ"כ במה שאינו אמיד דלא שייך שלכך תובעו כנ"ל דמה לו לכך הוא יוכל לישבע. ולכך גם כשאומר נ' ידענא ונ' לא ידענא ג"כ חייב אף באינו אמיד דלא ידע התובע שיאמר איני יודע שמא יכחישנו ברי וישבע. או י"ל דדוקא בלא הוי לי' למידע דנהי דסבר הרמב"ם דאמרינן מתוך היינו דאף דשמא שלו אינו גרוע מ"מ גם ברי של התובע אינו גרוע כ"כ משא"כ אינו אמוד דהטענה ריעא וא"י דנתבע טוב אבל בהוי לי' למידע שגם טענת הנתבע גרוע אמרינן מתוך. ודוחק וצ"ע. ואפשר דנכלל זה במ"ש בש"ע סי' פ"ז ס' ל"ח אם נראה לדיינים שהטענה מרומה אין להשביע ע"ש. וכיון שאינו אמיד הוי טענה מרומה והיכא דגם בנ' שמודה אין הלה אמיד י"ל דחייב שבועה בודאי דהא חזינן שהי' לו מה שאינו אמיד ויכול להיות שהי' לו ג"כ יותר או אפשר דמשיב אבדה הוי דלא שייך העזה שיהי' מסייע לו מה שאינו אמיד וכמו סלעין דינרין דמסייע לי' שטרא ואי אמוד להפקיד בידו או להלוותו י"ל דנאמן במיגו דשל אחרים למ"ש סמ"ע סי"צ הטעם דהוי מיגו להוציא י"ל דדוקא התם שטוען הגזלן ברי אבל נ' ידענא ונ' לא ידענא בברי ושמא כ' הפ' דאמרינן מיגו להוציא. ולמ"ש ש"ך שם ס"ק ט' דהוי מיגו במקום עדים גם בזה לא מהני ולענין חיוב שבועה תלוי בדעות הפוס' אי אמרינן מיגו לחייב שבועה או לא ע"ש סימן פ"ב. ולענין היסת יש להסתפק ג"כ אי חייב אי חשוב כטענה מרומה שפ' סי' פ"ז שפטור. דכיון שאינו רק תקנה הוי כמו בנגזל דלא תקנו באינו אמיד ע"ש. וצ"ע גם בנ' ידענא כו' שאינו מבואר בפוסקים דמש"ס אין משמעות כלל רק בנגזל וכה"ג שהי' תקנה. שוב ראיתי ברמב"ם ז"ל פי' המשנה שבועות פ' כ"ה משנה הנגזל כיצד כו' דחייב שבועה באינו אמיד. שוב ראיתי ת' מיימוני הובא ב"י בעני תובע לעשיר דוקא היסת אין להשביע ע"ש. ואפשר דהוא אינו מצריך אמיד גם לענין מתוך

(ד) ואם יש עד אחד שמסייע י"א שפטרו כו'. מבואר באורך ברא"ש ריש ב"מ בשם מהר"ם ז"ל. ויש לעיין שכ' שם הטעם דסתמא אמר לכל ענין כו' הוא דאינו קם אבל קם לשבועה ובין לחיוב ובין לפטור בכלל. ועוד ק"ו כו' כח המוחזק מרובה. ואם מועיל לחייב כ"ש לפטור המוחזק כו'. והנה בש"ס פ' שה"ע פליגי ר"א בר"ש ורבנן משביע עד אחד אי חייב או פטור ומסיק דפליגי אי גורם לממון כממון דמי ופירש"י דרוב בני אדם אין נשבעי' לשקר ודאי ה' משלם אם הי' מעיד וחייב קרבן שבועה כאלו העיד על חיוב ממון גמור ע"ש. והנה לראבר"ש ודאי דליתא לדברי רא"ש הנ"ל דע"כ הא דעד אחד מחייב שבועה אף דהוי גורם לממון דכממון דמי וע"כ דליתא דבשלמא בשבועת העדות כיון שהעד מודה שחייב באמת וא"כ הי' שבועת שקר ולא הי' נשבע והוי שפיר גורם לממון. משא"כ בכל שבועה אינו רק