חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב מד

דמשני דאמר הילך כו' זה דוחק. וגם מלשון רש"י ז"ל משמע דהטעם משום שאפשר לבא לידי ממון ע"ש. ולא משום דהספק שוה ממון. וגם מסתימת הפוסקים משמע דאף שאין הספק ש"פ מחייב. ועוד דלשאר תירוצי תוס' כתובות ל"ד והפ' דלרבנן דר"ש גם מהקרן פטור אי אפשר לומר כנ"ל ולכך נראה דהטעם דוקא בגזילה דנתחייב מיד בהשבה או לשלם החפץ או דמי' וכדאמר בכמה דוכתי מדאגבי' קני'. וא"כ בזה שגזל חמץ קודם פסח וכפר ונשבע א"כ כופר לו חיוב ממון גמור דכל זמן שאינו מחזיר החפץ חייב ממון ודאי לשלם לו וכפרו רק שיש ספק אם הכפירה מפסיד להנגזל או לא דאף בלא הכפירה הי' בידו להחזיר החפץ ולא הי' מרויח הנגזל בזה אמרינן שפיר כיון דהי' אפשר אם יגנב או נאבד הוי נשאר החיוב והי' הפסד שוב חייב דכיון דהכפירה הוא כפירת חיוב ודאי רק הספק אם הי' יכול לפטור עצמו. וכן פ' שה"ע כופר במלוה שיש עליו עדים כו' דחייב משום עבידי דמייתי כיון שכופר ודאי חיוב רק הספק אם מועיל הכפירה להפסיד לזה או לא וכיון שיש איזה אופן שיועיל חייב כנ"ל

וכן בגנבת והוא אומר ש"ח אני עליו כופר ג"כ כל החיוב שאינו מחויב בהשבה כלל רק הוא פקדון בידו והיכא דאיתא ברשותא דמרי' הוא ואם ישנו ישנו ואם נאבד נאבד לו והחיוב שעליו כופר לגמרי כנ"ל. אבל אם הי' תובעו שומר שכר אתה עלי' והוא אומר ש"ח אני נראה דלא חשוב כפירת ממון כלל כיון שהחיוב עצמו הוא ספק ובין כך ובין כך לא אישתעבדי נכסי עדיין עד שעת אבידה א"כ עתה אין כאן ממון כלל ואף כשהספק שוה פרוטה מ"מ אינו רק גורם לממון וכשא"א למכרו ודאי לאו כממון דמי. וראי' מדנקיט בש"ס דוקא גנבת והוא אומר ש"ח כו' ולא בתובעו ש"ש אתה וכה"ג. ועוד מדכ' הרמב"ם ז"ל (פ"ג מה' טוען) בתובעו מנה. מלוה והוא אומר נ' פקדון דהוי מודה מקצת והא אף במודה כל הק' ואומר שהן פקדון בידו חשוב כפירה דאלו מגנב וכופר בהחיוב אחריות. אך באמת במלוה לא שייך תירוץ הנ"ל שדמי לגזילה שג"כ כופר כל החיוב שעל גופו וצ"ל כמ"ש לקמן: ובשמעתין דזה אומר שאולה וזה אומר שכורה משמע מדברי הפ' שם דלא חשוב מ"מ ועוד מדקי"ל דמודה נ' פקדון הוי הילך אף דקיימא באגם משום כל היכא דאיתא כו'. ונימא דהוי הודאה משום החיוב אחריות דאלו מיגנב וזה לא הוי הילך כמו מלוה ולא חילקו כלום בין אם ספק הזה שוה פרוטה או לא. וע"כ כנ"ל כיון דעתה אין כאן חיוב כלל לא חשוב הודאה וכפירה. וממילא בדין הנ"ל לענין שבועת מודה במקצת נראה במודה שגזל חמץ רק אומר שעבר עה"פ או תרומה ונטמאת וכה"ג חשוב הודאה כיון דמודה שחייב לשלם לו בודאי וכל זמן שאינו מחזיר חייב בקיימא באגם בגווני דלא הוי הילך ואף דמחזיר אח"כ ולא נאבד מ"מ בשעת הודאה כבר נתחייב שבועה וככל הודאה אף שמחזיר אח"כ מה שהודה דחייב. וכן בהי' שוה פרוטה בשעת גזילה והוזל כיון שמודה שגזל פרוטה וחייב לשלם כל זמן שאינו מחזיר גוף החפץ הוי הודאה משום אלו מיגנב כנ"ל. אך זה יש להסתפק דאפשר פטור מטעם הילך אף דקיימא באגם ככל פקדון. ואף דגזילה לאו ברשותי' מ"מ הא אמר בש"ס פ"ק דב"מ בתקפה בפנינו דאם אודויי אודי חשוב ברשותי' ויכול להקדישו וע"ש בתוס' דנעשה כפקדון כיון שהודה. וא"כ גם בהודאה הנ"ל חשוב הילך אף דקיימ' באגם דברשותי' דמרי' איתא. אך מ"מ נראה דחייב מטעם אלו מיגנב דלא נפטר בהודאתו מאחריות. וחיוב זה לאו הילך הוא כיון שכבר נתחייב מחמת הגזילה כנ"ל. ועדיין יש לעיין בזה

וכן לענין כפירה חשוב כפירת ב' כסף דכל זמן שלא החזיר הוי כפירת ממון גמור אף דנתברר שהי' יכול לפטור עצמו אם לא הי' כופר מ"מ כיון דאלו מיגנב כו'. ואף שאין הספק שוה ב"כ וכפשטא דש"ס הנ"ל. וכמ"ש תוס' והר"ן בכמה דוכתי דדמי להדדי הך שבועות כנ"ל. וזה דוקא בגזילה וגניבה אבל בפקדון שתובעו יש לי בידך שאתה ש"ש עליו והוא אומר ש"ח לא חשוב כפיר' כלל כיון שהוא רק גורם לממון ולא עדיף מהיכא דשייך מי יימר דמשתבעת שכ' הר"ן סוף פ' שבועת הדיינים דלא חשוב ממון לענין מ"מ ע"ש. ואף שהספק ש"פ מ"מ לא הוי כפירה ודאית וכן הודאה לא חשוב. ואף שבאמת נגנב אח"כ מ"מ יצאה הודאה מפיו בפטור וכדברי הר"ן ז"ל שם וכיון דאז לא הי' הודאה וכפירה ברורה פטור וגם לא עדיף ממה שהנחת אתה נוטל דלא מחייב דלא הוי דבר שבמדה. ופי' הראשונים ז"ל משום שלא היה ברור בשעת הודאתו שיש כאן כפירה כלל. ומ"מ כשהחיוב הספק דאלו מיגנב הי' שוה ב' כסף עדיין יש להסתפק אם חשוב כפירת ממון או רק גורם וכמו שטרות כמ"ש. ונראה דאין לחייב שבועה וכמ"ש. ובזה מיושב פ"ק דכתובות היא אומרת משארסתני כו' למ"ד כנסה בחזקת בתולה כו' אית לה מנה דיהי' משאיל"מ להפ' דגם בלא הוי ל"ל אמרינן משאיל"מ. ולמ"ש א"ש דאף דטובת הנאה חשוב ממון בעדים זוממין מ"מ הוי רק כשטרות ואינו רק גורם לממון ואין כאן שבועה דאורייתא כלל כיון דהוי ספק אם ימות קודם. ודוקא גבי האשה שנתארמלה פ' הרמב"ם ז"ל ש"ד דכבר נתגרשה משא"כ בהנ"ל

ולמ"ש בחי' רשב"א שבועות ל"ג לחלק בין שבועת הפקדון דכ' וכחש כל דהו גם בספק וגורם מיחייב משא"כ בשה"ע ע"ש. א"כ גם גבי גזילה י"ל דלא הוי מ"מ לחייב שבועה משום אלו מיגנב דאין ראי' משה"פ כנ"ל. שוב ראיתי בס' קצה"ח סי' פ"ז שנסתפק גם כן באומר שאולה וזה אמר שכורה אי חשוב מ"מ לחייב שבוע' משום אלו מיגנב ע"ש. ובש"ס ב"מ נ"ח מייתי דדוקא לר"ש מחויב בשבועת הפקדון כקדשים שחייב באחריות ומבואר דלרבנן לא מיחייב משום אלו מיגנב וכמ"ש. אך יש לדחות דכיון דבעינן יחוד כלי א"כ דוקא לר"ש דדבר הגורם כו' נקרא גוף החפץ שלו הוי יחוד, כלי משא"כ לרבנן נהי דהוי ממון עכ"פ ליכא יחוד כלי כנ"ל

סעיף ג' (ג) ותהי' הכפירה ב' מעין כו'. וילפינן מכסף או כלים מה כלים ב' אף כסף ב' ומטבע הפחותה שבתורה הי' מעה כסף ע"ש ר"פ שה"ד. והנה לכאורה קשה לי למאי דאמר פ' הזהב דאין מטבע נקנה בחליפין משום דדעתי' אצורתא וצורתא עביד' דבטל' ופי' הנ"י ושאר פוסקים דמשום דצורה עביד' דבטל' הוי לי' כשטרות שאין גופן ממון ואינו נקנה בחליפין דבשאר קנינים דעתו אגוף הכסף וממילא נקנה הצורה שבו משא"כ בחליפין דעתו אצורה וזה אין גופו ממון ע"ש ופירושו מוכרח בש"ס. וא"כ קשה כאן כשיש ב' מעות כסף מטבע הא אותה השיוי שיש למטבע יותר מחמת טיבועו היינו מחמת הצורה שבו זה הוי כשטרות שאין גופו ממון וא"כ הוי לי' כפירת שטרות שאין נשבעין עליהן וחסרה לה טענה וכאלו תובע מעה ומחצה כסף וחצי מעה שטרות שלא הי' חיוב שבועה דאין כאן כפירה ב"כ מטלטלין המחייבין שבועה ואיך אמרינן דקרא איירי ב' מעות כסף מטבעות וא"כ הכסף עצמו הוי פחות מב' מעין וכמ"ש