חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב מא

קתני במתניתין בדברי ר"י הרי זו בחזקת בעולה והטעתו עד שתביא ראי' לדברי' וקשה הלא אף אם באים עדים לדברי' לא מהני דכיון דקי"ל דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוי מקח טעות וא"כ הוי עדי קדושין והעדים שאומרין שנאנסה אח"כ חצי דבר דהעדי קדושין צריכים. לעדים אלו דזולתם הוי מקח טעות והעדים אלו צריכין ודאי לעדי קדושין. ואי"ל דצריכה להביא ראי' שהעדים ידעו גם מהקדושין ז"א דקתני לדברי'. אך י"ל דהנה שם כתבו תוס' טעם למה לא הוי לרבנן בחזקת שלש שנים בשלשה כתי עדים חצי דבר כמו באחד בגבה וא' בכריסה ותירצו כיון שהכת הראשונה פועלת מעט דהיינו שאם לא יבאו עדים על השתי שנים יצטרך לשלם הפירות שאכל בשנה זו. וא"כ גם הכא י"ל כך שהכת של הקדושין פועלת שאם לא יבאו עדים שנאנסה אח"כ תצטרך לשלם הכסף קדושין שלקחה דהוי מקח טעות וגם הנייר של הכתובה היא שלו וצריכה להחזיר לו דהחתן נותן שכר הסופר וא"כ פועלים הכת זו לחובתה כמו התם והוי דבר שלם. וממילא מיושב קושית הב"ח ז"ל דאם נימא דהטעם הוא מחמת מיגו להוציא וא"כ על הכסף קדושין ועל הנייר שהיא מוחזקת בו נאמנת במיגו אף אם אינה מביאה עדים וא"כ הדרא קושיא לדוכתי' דאף אם באים עדים לדברי' הוי חצי דבר. ואי"ל כמ"ש דהכת הראשונה של הקדושין פועלת שתחזור הכסף קדושין, ז"א כיון דעל הכ"ק והנייר נאמנת אף אם מעידין על הקדושין דהוי מיגו להחזיק והוי חצי דבר ממש ומוכיח הש"ס שפיר דאף מיגו להחזיק לא סבר ר"י. ועוד נראה לישב קושית הב"ח דהנה הב"ש באה"ע ה' קדושין סי' כ"ח ס"ק כ"ב כתב גבי המקדש במלוה דהנייר של השטר שיש ביד המלוה אף דהוא של הלוה הוי משכון עכ"פ. והנה מבואר בסי' פ"ז דעת הפוסקים דמשכון לא הוי הילך ע"ש. וא"כ הכא כיון שעל הנייר שהיא מוחזקת בו הוי המיגו להחזיק ונאמנת א"כ הוי מחויב במקצת מתוך טענתו לדברי היש גאונים שמביא הרמב"ם הובא בש"ך סי' ע"ה (ס"ק י"ט). וא"כ חייב לישבע על השאר וכיון שאומר אינו יודע הוי מחויב שבועה וא"י ל"מ כמו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא ולא הוי הילך דלא הוי רק משכון וא"כ פריך הש"ס שפיר מ"ש האי מיגו דאי סבר ר"י מיגו להחזיק הוי משאיל"מ ואעפ"כ הר"ש ז"ל בס' הכריתות מקשה שפיר דהוי מיגו להוציא וליכא למימר כמ"ש כיון דהש"ך כתב שם דמחויב מקצת מתוך טענתו הוי כמו העדאת עדים ולכך חייב שבועה. והנה בריש מס' ב"מ גבי ר"ח קמיית' מביא הש"ס אבוה דר' אפוטריקי דפליג אר"ח וסבר דאין העדאת עדים מחייב שבועה ומייתי לה מקרא ופריך הש"ס אר"ח מהאי קרא ומשני דאתיא להודאה ממין, הטענה ואבוה דר"א סבר דטענו חטין והודה לו בשעורין חייב. והנה מקשה הר"ש שפיר דקאמר הש"ס אר"ג דאית לי' מיגו קשה שפיר דהוי להוציא דא"ל כמ"ש דהוי משאיל"מ ז"א דר"ג סבר ט"ח והל"ב חייב וצריך לסבור דאין העדאת (עדים] מחייב שבועה מכ"ש מחויב מתוך טענתו: סימן פח

סעיף א אין מ"מ חייב לישבע עד שיודה לפחות בפרוטה ותהי' הכפירה לפחות ב' מעין כסף לפיכך אינו חייב עד שיתבענו ב' מעין ופרוטה והוא מודה בפרוטה וכופר בב' מעין אבל אם הודה ב' פרוטות כיון שאין הכפירה ב' מעין או הודה חצי פרומה פטור כיון שאין בהודאה פרוטה

(א) עד שיודה לפחות כו'. משנה ר"פ שבועת הדיינין ונראה לע"ד דלא צריך למעוטי היכא דלאו בר השבה הוא כמבואר ברמב"ם ריש ה' גזילה מש"ס ב"מ נ"ה ע"ב. אבל הדיוט לא כו' ואין ב"ד נזקקין כלל דפשיט' דפטור דלא הוי הודאה כלל. ובפרט למאי דמשמע מש"ס סנהדרין נ"ז ורש"י שם ובה"ג ב"ק דפחות מש"פ מחיל איניש ומש"ה אין נזקקין להוציא דמסתמא מחיל וכ"כ בה"ג הנ"ל להדיא ע"ש. א"כ אינו מודה כלל רק דאשמעינן אף בגווני דחייב בהשבה וב"ד נזקקין כגון גזל ב' אגודות בפרוטה והחזיר א' דמחויב בהשבה החצי פרוטה מה"ת כדאמר בש"ס פ' הגוזל ק"ה וע"ש ברא"ש ז"ל לחד פי' ב"ד כופין אותו מ"מ כשמודה כה"ג לא חשוב הודאה לחייבו שבועה דבעינן ש"פ דוקא וכן במודה חצי פרוטה מטלטלין ופרוטה קרקעות וכה"ג דשפיר הב"ד נזקקין להוציא הכל פרוטה וחצי כמבואר ברא"ש ב"ק הנ"ל ושפיר מחויב בב"ד גם החצי פרוטה מטלטלין מ"מ לא הוי הודאה לחייב שבועה כיון דהודאות מטלטלין הוי פחות מש"פ. ונראה דזה שדייק רש"י ז"ל בלשונו במשנה הודאה ש"פ הודאה המחייבתו לישבע לא תהי' פחות מפרוטה ע"ש שהוא למותר. ולמ"ש מדוקדק דכה"ג עיקר הרבותא אף שמודה פרוטה קרקע ג"כ וכה"ג מ"מ בעינן שהודאה המחייבת שבועה יהי' הש"פ. וכן מוכח מהא דממעטין שטרות משבועה משום דאין גופן ממון והא גוף הנייר שוה פחות מפרוטה. ובזה שפיר ב"ד נזקקין גם על הנייר דהא באמת שוה יותר מחמת הראי' שבו ושוב יהי' הודאה פחות מש"פ דגוף הנייר ששוה מצד עצמו כיון שחייב בב"ד וע"כ כמ"ש דכיון שהודאה שמחייב השבועה הוי פחות מש"פ פטור כנ"ל. והטעם נראה או משום דכתיב כסף ועלה קאי כי הוא זה היינו שיודה שנתן לו רק כסף זה וכל היכא דכ' כסף אינו פחות מש"פ כדאמר בקדושין וכמה דוכתי. או משום דכ' כי יתן וקאי עלה כי הוא זה שמודה בנתינה פחותה ממה שתובעו. ומבואר בש"ס פסחים ל"ב דאין נתינה פחות מפרוטה. ובתוס' ב"מ מ"ז דכל היכא דקאי נתינת כסף בעי ש"פ ע"ש. וממילא גם כאן בעינן הודאת נתינה שהוא ש"פ דוקא כנ"ל. ונראה לע"ד דזה טעם הגאונים ז"ל דכלי אף פחות מש"פ חייב שבועה דיצאו כלים למה שהן דכיון דכל הטעם דבעי ש"פ הוא כנ"ל מכסף או מכי יתן כו' והוא מבואר ש"ס ב"מ מ"ז דקונין בכלי פחות מש"פ אף דכ' ונתן נתינת מועל הוא וכן בגט נתינת גט הוא ע"ש בתוס'. וכן כאן כי יתן דקאי אכסף צריך ש"פ אבל אכלים דמה שהן נקרא כלי שפיר נתינת כלי היא ולא בעי פרוטה דמקרי נתינה גם פחות מש"פ כמו התם וכסף לא צריך דהא כ' כלים בהני עצמם מאיזה טעם לבעי פרוטה. ולא קשה קושית תוס' שם (ר"פ שה"ד) מנ"ל דיצאו כלים למה שהן הא צריך למה כלים ב' ואינו מיותר ע"ש ולמ"ש א"ש דאף שאינו מיותר מ"מ כיון דיצאו כלים מכ' בפני עצמם ממילא למה שהן דלא בעי ש"פ כיון דאין צריך ללמוד מכסף כנ"ל ופחות מש"פ נקרא ג"כ כלי חייב שבועה כנ"ל. וע"ש תוס' ד"ה מה משמע דסוברים ג"כ דמכלים לחוד ה"א אף פחות מש"פ רק דמקשינן לכסף לשיטתם ע"ש

ובזה הי' נראה לע"ד מה שהרבה הרמב"ן ז"ל לתמוה על הגאונים הנ"ל חדא דאמר בירושלמי להדיא אהא דיצאו כלים כו' והוא שיהיו שוים ב' פרוטות. ועוד א"כ מצינו ישיבת הדיינים פחות מפרוטה בכלי. ועוד א"כ מצינו קדושי אשה בכלי פחות מש"פ ע"ש בחידושי רשב"א. ולמ"ש י"ל בפשיטות דגם הם ז"ל מודים לענין חיוב השבה בגזל כלי פחות מש"פ דאינו בר השבה ואין ב"ד נזקקין דמה בכך שהוא כלי מ"מ אינו ש"פ ושייך