חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב מ

סימן פב כללי מיגו

סעיף א מלוה שהוציא שטר שאינו מקוים כו' פרעתי נאמן כו' דקי"ל מודה בשטר שכ' צריך לקיימו. והנה תוס' פ"ב דכתובות כתב הטעם דמ"ד א"צ. לקיימו דלא חשוב מיגו דיירא לומר מזויף פן יכחישוהו ע"ש. והקשה הגי"ת הא קשה באמת לדידן למה חשיב מיגו הא יודע שודאי אפשר לקיימו ע"י עדים או דימוי כיון שהוא אמת ולא יהי' נאמן מזויף ע"ש שער י"ז בבעה"ת. ובאמת לק"מ דגם עכשיו, שטוען פרוע אם יתקיים השטר אח"כ יתחייב לשלם ולא יהי' נאמן כיון שנסתלק המיגו. וממילא אין חילוק בין טענת פרוע למזויף והוי שפיר מיגו. רק טעם תוס' למ"ד א"צ לקיימו דאינו רוצה להיות מוכחש אף שאין חילוק לענין תשלומין. וזה לא קי"ל רק דהוי מיגו כנ"ל

אמנם יש להקשות מפ"ק דב"מ ז' ב' אדוקים בשטר כו' דאמר במקוים ד"ה יחלוקו כי פליגי באינו מקוים רבי סבר מודה בשטר שכ' צריך לקיימו ואי מקיים לי' פלוג ואי לא לא כו' ע"ש. וקשה דהתם אף כי לא מקיים לי' ליכא מיגו דאינו רוצה לומר מזויף פן ימצא עדי קיום ויצטרך לשלם הכל דאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי משא"כ עכשיו אף שיתקיים אח"כ מ"מ יהי' הדין יחלוקו עכ"פ וגרוע מזויף מטענה דעכשיו פרוע ושוב אף בלא קיום יהי' הדין יחלוקו כיון דליכא מיגו כנ"ל וכיון דבמקוים יחלוקו מגרע גרע וגם בלא קיום יהי' הדין כן כנ"ל. ונראה לישב דהא אמר התם מחלוקת בשניהם אדוקים בתורף כו' אבל אחד אדוק בטופס ואחד בתורף זה נוטל תורף כו' ע"ש דחשבינן כאלו ב' אחרים היו תופסין בשטר כמו בטלית וכיון שזה תפוס בידו מה ששוה יותר וע"י זה גובין נוטל זה יותר ודוקא ששניהם תפוסין בשוה וגובין ע"י שניהם כו' ע"ש. וא"כ נהי דנימא כאן דלא מקוים נמי לא יהי' נאמן כיון דהדין יחלקו וליכא מיגו כנ"ל. מ"מ הא כיון דאמרינן מודה בשטר שכ' צריך לקיימו וא"כ אם הי' השטר כולו ביד המלוה לא הי' גובה בו כלל כיון שאינו מקוים ואית לי' שפיר מיגו ורק משום שגם הלוה תפוס בו וגם מקוים יחלוקו יהי' הדין גם בלא קיום שיגבה המחצה. וא"כ כל מה שגובין הוא מחמת תפיסת הלוה שתפוס בו ושוב הוי לי' כהי' אדוק בתורף שהי' נוטל תורף. דהא תפיס הלוה במה שכל הגבי' הוא ע"י תפיסתו דאם לא הי' תפוס לא היו גובין בו כלל ושוב ממילא הכל של הלוה מצד תפיסתו וכמו אם אחר הי' תפוס במה ששוה הכל שנוטל כולו. ושפיר אי אמרי' מודה בשטר כו' צריך לקיימו ממילא אי לא מקיים נוטל הלוה הכל אף דליכא מיגו מצד התפיסה כנ"ל

ובזה מיושב קושית תוס' אהא דאמר מחלוקת בשניהם אדוקי בתורף כו' דאינו ענין כלל לפלוגתא דרבי ורשב"ג דפליגי במודה בשטר כו' ופירשו דהכוונה מחלוקת החלוק" ע"ש ולמ"ש א"ש דקאי שפיר אפלוגתייהו דמשום דהדין הוא בא' אדוק בתורף כו' דנוטל זה תורף לכך פליגי כאן אי מודה בשטר כו' בשניהן אדוקין דתלי' הא בהא דאי מודה א"צ לקיימו הוי כשניהן אדוקי' בטופס בשוה כיון שבלא תפיסתו הי' יכול לגבות. ולמ"ד צריך לקיימו הוי כא' אדוק בתורף כי' וא"ש כנ"ל. גם מיושב בזה מה דתמוה לכאורה דמוקי הש"ס פלוגתא דרבי ורשב"ג במודה בשטר שכתבו כו' ולמה להו לאפלוגי בשנים אדוקים בשטר שאין ענין כלל למחלקותם דהא לד"ה יחלוקו בזה והוי להו לאפלוגי בכל שטרות במודה שכתבו אי צריך לקיימו או לא ותמוה. ולמ"ש מיושב דקמ"ל שפיר דכיון דמודה כו' צריך לקיימו משום מיגו ממילא כאן בשנים אדוקים כו' אף דליכא מיגו כנ"ל מ"מ הדין יתקיים בחותמיו דזוכה מחמת התפיסה כנ"ל. וממילא שמעינן מינה ג"כ דא' אדוק בתופס ואחד בתורף (כ') זה נוטל תורף כו'. או די"ל דגם רשב"ג סבר בכל דוכתי דמודה כו' צריך לקיימו דאית לי' מיגו רק הכא משום דליכא מיגו כנ"ל סבר דיחלוקו אף שאינו מקוים. ולא סבר סברא הנ"ל דכיון דזוכה בשביל תפיסתו יהי' כאדוק בתורף כו' די"ל כמ"ש התוס' דבמה שאינו יכול לגבות כלל זולתו לא עדיף אחד מחבירו דכמו כן בלא הטופס אינו יכיל לגבות כלל ג"כ ודוקא זמן שהוא רק עדיפות שמין ע"ש. וא"כ גם בזה כיון שבלא תפיסת הלוה לא גבי כלל בלא קיום שוב לא אמרינן שיטול הכל מצד התפיסה דגם בלא מה שתפוס המלוה לא הי' גובין כלום ושוב שוה זה כמו זה ויחלוקו ורבי סבר דכאן מגרע גרע דא' אדוק בטופס הוי רק מצד מה שכתוב בו וחשוב זה כזה משא"כ בזה שיזכה רק מצד מה שתפוס הלוה ממילא הוי כאין המלוה תפוס בכלום וכמו מיסרך סרוכי דלאו כלום הוא כנ"ל. או דכיון דאפשר למצוא קיום הוי כמו עדי חתימה בירושלמי שהכל הלך אחר העדים כו' כמ"ש תוס' ע"ש דכיון שאפשר למצוא עדי מסירה שוב שמין מה ששוה ע"י עדי החתימה וכן בהנ"ל לענין קיום וא"ש דפליגי רק בשני אדוקין אי צריך לקיימו או לא. משא"כ בכל שטר י"ל דסבר רשב"ג שפיר כדקי"ל צריך לקיימו. ומיושב פ"ב דכתובות דאמר ר"נ אי סבירא לך כר"מ ולא הזכיר רשב"ג דמודה כנ"ל. ומדוקדק היטב לשון הש"ס מחלוקת בשניהם אדוקין בתורף כו' היינו דאף דבזה פליגי אי חשוב כא' אדוק במה שגובין. אבל בא' אדוק באמת בתורף ד"ה זה נוטל תורף כנ"ל

עוד י"ל דהא קשה למה ב' אדוקין בשטר יחלוקו הא: בטלית הטעם דממון מוטל בספק חולקין ששניהם מוחזקין בשוה אבל בשטר שהלוה מוחזק למה יחלוקו הא קי"ל כרבנן דהמוציא מחבירו ע"ה ולמה ישלם מחצה מס' מה בכך שמוחזק המלוה ג"כ בשטר הא אינו מוחזק במעות ולענין החוב הוי מוציא כו'. וע"כ צ"ל כמו דקי"ל בשטר דלא חשוב מיגו להוציא משום דנהי דשטר עומד לגבות לאו כגבוי אבל גם הלוה לא חשוב מוחזק וכמו כן כאן חשוב כשניהם מוחזקין כיון ששניהם אדוקין בשטר וכאלו תפוסין בחוב כנ"ל. וא"כ באינו מקוים כיון דקודם תפיסת הלוה לא הי' המלוה יכול לגבות בו כלל ולא שייך שוב דכגבוי דמי. וא"כ עכשיו אינו יכול להוציא מספק דהמוציא מחבירו ע"ה ודוקא במקום שהי' יכול לגבות מצד עצמו כנ"ל. ומיושב ג"כ מאי דפליגי הכא בשנים אדוקין ולא בכל דוכתי דמודה בשטר שכ' כו' דקי"ל כאן דליכא מיגו כנ"ל מיגו להוציא בברי ושמא אמרינן. ר"ש ס' הכריתות עיין ש"ך באות א' וט"ו ע"ש, וכמו כן היכא דחזקה מסייע להמיגו אמרינן אף בלהוציא. הג"מ ויתר מחברים

מקור דין זה בכתובות פ"א בהא דהנושא אשה ולא מצא לה בתולים דאמרינן בגמרא דנאמנת במיגו דמוכת עץ והקשה הר"ש הלא הוי מיגו להוציא ותירץ או דברי מסייע להמיגו אמרינן אף להוציא או דחזקת הגוף מסייע. והנה הב"ח הקשה מאי פריך הש"ס ריש פ' האשה גבי שדה זו של אביך מ"ש האי מיגו מהאי מיגו לישני דהתם הוי מיגו להוציא והכא להחזיק. ונראה לע"ד דהנה קי"ל בח"מ ה' עדות וגמ' ב"ק ד"ע ע"ב גבי שלשה כתי עדים שמעיד כל כת וכת על שנה אחת הוי חצי דבר אליבא דר' עקיבא ורבנן פליגי עליו ובאחד בגבה ואחד בכריסה מודים רבנן ופריך הש"ס גבי עדי קדושין ועדי ביאה ומשני דעדי קדושין לא צריכי לעדי ביאה ע"ש. והנה הכא