חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב ג

הלכות טוען ונטען סימן עה סעיף א (א) התובע כו'. ש"ך ס"ק א' תמה למה השמיטו טור וש"ע כו'. והנה דין א' וב' אין נ"מ כ"כ לדידן דרש"י ז"ל פי' שם אטענו כו' כדי שאגלגל מה שאינו מודה לי במקצת או עבדים וקרקעות. וטעם א' לא שייך דהא יכול לטעון הטענה אחרת עם מנה זו ויהי' מודה מקצת כדין. וע"כ פרש"י למ"ד ט"ח ושעורין והל"ב מהם פטור או לראב"ד דמלוה ופקדון והודה בא' פטור משא"כ לדידן. רק קרקעות וכה"ג. וכיון דתקנו היסת בל"ז יכול להשביעו היסת. ואם שיוכל להפכו. הא גם עתה יתבענו אחר תשלומין וישביע לתובע היסת. ואי שהנתבע מסופק ויהי' משאיל"מ הוי גזל שמוציא ממון שלא כדין למ"ש הכה"ג דספק גזל התירה תורה ופטור מן הדין. ואי שהתובע מסופק על מה שרוצה לגלגל הא אם לא ישבע וישלם הוי ס' גזל דשמא אינו רוצה לישבע אמת ומשלם כיון שהוא א"י. ומה"ט נראה דלא נקטו רבותא אפי' במסופק אין כדאי לטעון ודאי כדי להשביע ויותר רבותא ממה שתובע ודאי שקר כדי להשביע. ולמ"ש אדרבא מה תועלת רק שלא ישבע וישלם והא ס' גזל כו' ואסור בלא מדבר שקר תרחק. אך בלאו כל הנ"ל הא לדידן לקמן סי' פ"ז דמחרימין על המשביע חנם א"כ אין נ"מ כלל דחמור מאיסור דמדבר שקר תרחק ולא צריך רק לדין הש"ס ולכך הרמב"ם הביאו משא"כ בש"ע. וכן דין הב' אין תועלת בכפירתו דעדיין ישביעו היסת. ואם א"י על הגלגול א"כ חייב ע"פ דין. ואי לא אמרינן מתוך בגלגול יאמר האמת שא"י. ובל"ז יצטרך לישבע היסת שא"י. ודין הג' נראה דהא קשה למה צריך למדבר שקר. הא בש"ס פרק ב' דכתובות גבי עדים אומרים פסולי עדות היו חשבינן להו תרי ותרי והיינו דעדים המעידים סתם חשבינן להו כאלו העידו בפירוש שכשרים הם ולכך הוי תרי ותרי כשאחרים מעידים פסולים היו. וכן כשבעצמם אחר שהעידו אומרים נוגעים היינו או פסולים חשוב חוזר ומגיד. וא"כ בג' שותפים שיהי' א' בע"ד וב' עדים נהי דגוף העדות אמת מ"מ מה שמעידים סתם ומעידין ממילא שהם עדים כשרים זה הוי עדות שקר גמור כיון שבאמת נוגעין ותיפוק לי' מלא תענה כדפריך התם אדין הד'. אך י"ל הא דחשבינן להו כסתם כאלו העידו שהן כשרים ומנא לן זה הא לא אמרו כלום. רק כיון דהדין הוא דאסורין להעיד סתם משום מדבר שקר תרחק שגורמין לעות הדין וממילא מה"ט שוב חשוב כמעידין שהם כשרים דאל"ה לא היו רשאין להעיד ושוב באמת עוברין אלא תענה והוצרך שפיר בברייתא לטעמא דמדבר שקר דאל"ה לא הי' כלל כמעידין שכשרים. אבל עכשיו דילפינן מדבר שקר שוב האיסור משום לא תענה כנ"ל. דנראה דגם פסול המעיד שקר כשאינו ידוע פיסולו ומועיל דעובר, בלא תענה. ואף דלענין הזמה אמר פ' מרובה דכי איגלאי מילתא דפסולין הוו לא מיחייב היינו לענין תשלומין משום דהגמר דין הי' בטעות וכלא נגמר הדין דמי שאין משלמין משא"כ לענין לא תענה. ויש להסתפק קצת וע"ש לעיל סי' ל"ז דאין נאמנים לומר אחר שהעידו נוגעין היינו. ודין הד' מבואר בש"ס דעובר אלא תענה רק תא וקאי התם ע"ש. וזה הובא בטור ובש"ע לעיל סי' כ"ח בהג"ה ע"ש

(ב) ב"ד אומרים לו ברר כו'. בסמ"ע שנלמד מעדים במשנה האיך אתם יודעים כו'. אין זה רק סמך בעלמא דבעדים בעי מה"ת דרישה וחקירה ואף מדרבנן עכ"פ צריך שיעידו ברור שחייב. רק ע"ז יש ראי' כמו דאמרינן התם שמא טועין ולא אמרינן דמסתמא דינא גמירי. כן יש לחוש על התובע שמא טועה בדין ונשביע בחנם. אבל כשאומר אני יודע ברור שחייב וא"י אם בהלואה ופקדון או ע"י היזק ודאי דמשביעין ופשוט לטעם הנ"ל. רק כשיש חשש רמאות גם בזה אין משביעין. אמנם כשאומר אני זוכר בבירור שנתחייב לי אך איני זוכר האיך. בזה י"ל דאין משביעין אף שאין רמאות דשמא באמת טעה בדין ונתברר לו שחייב לפי דעתו ובאמת אינו כן. אף שהנתבע אומר להד"ם הוא משום שהי' מילתא דלא רמיא עליו כיון שלא נתחייב. ואף דבעדים נראה לכאורה דהאיום ובדיקה הנ"ל הוא רק לכתחלה וכשהעידו פלוני חייב לפלוני מנה והלכו למד"ה דנין ע"פ ואין חוששין שמא טעו. דלא מצינו בפוסקים שלא יועיל כה"ג. וכן שטר שכתבו סתם שחייב לו אין סברא שלא יועיל. מ"מ י"ל דוקא כנ"ל דמסתמא לא היו מעידין סתם אם לא שחקרו היטב שחייב ע"פ דין. אבל אם הם לפנינו ומעידים שזוכרים שנתברר אצלם שחייב וא"י היך י"ל ג"כ דלא מהני שמא טעו. וקצת ראי' לזה דהא פ' רמב"ם ז"ל וש"ע סי' מ"ו כשמקיימין השטר זה כ"י אבל אין זוכרין הלואה הוא כחרס אף שיודעין שבודאי כשחתמו הי' מבורר להם שחייב. וא"כ נהי דהשטר הוי מפי כתבם יועיל עדות זה וע"כ דלא חשוב עדות כה"ג. ויש לדחות. ובאמת חזינן גבי אודיתא דלא כ' ואמר לנו כתבו דחיישינן שטעו בדין וכה"ג בכמה דוכתי ומכש"כ על התובע שיש לחוש שמא טעה בדין

אמנם לקמן ס' כ"א אמר לי אבא שיש לו מנה בידך דמשביעו. ולמ"ש הא לא בירר דבריו ושמא טעה בדין וסבור שחייב. וכן ס' כ"ב מצאתי בפנקסו של אבא שחייב אתה לו כו'. ודוחק לומר דלאו דוקא נקטו רק שאמר לו או כתוב. בבירור היך שלוה או הפקיד וכה"ג ודוחק. ובהודאה שהודה שחייב לו ודאי דאינו יכול לומר אח"כ טעיתי בדין אף שלא בירר היך חייב לו. דבש"ס פ' הנושא נקיט סתמא חייב אני לך. וכן פרק השולח נתתי שדה פלוני דחיישינן שמא זיכה ע"י אחר ולא חיישינן בהיפוך שמא טעה וסבור דהי' קנין המועיל ובאמת לא מהני ולכך אומר האחר לא נתת דלא רמי' עלי'. אך י"ל כל דלא טעין לא טענינן לי'. אך לא מצינו שיהי' נאמן כן אח"כ. וכן בש"ע לקמן במודה חייב אני לך והלה אומר ודאי שאינך חייב לי דאין אומרים שמא טעה. וצ"ל בהודאה אם לא חקר היטב ע"פ דין שחייב לא הי' מודה משא"כ בתובע לענין היסת וצ"ע אם יוכל להשביע כה"ג. ובחכם נראה מדברי הש"ע דמשביעין כה"ג שכ' רק אין לך הפסד כו'. אבל כשא"י לא חיישינן שטעה בדין אף שאין אדם רואה חוב לעצמו

בש"ך ז"ל כששניהם אין מבררין הוי כאלו ביררו שניהם ואין נזקקין להם ע"ש. ונראה קצת ראי' לזה מש"ס ריש ב"מ זה אומר אני מצאתי' כו' דפריך והאמר רבנאי ומצאת' דאתי לידי' משמע ומשני מיהו תנא לישנא דעלמא נקיט ומדחזי לה אמר אנא אשכחת' ופי' רש"י ז"ל דה"א דהתנא סבר דראי' קונה ע"ש. והא יש לפרש בפשיטות כיון דלישנא דעלמא לומר מצאתי על ראי' קמ"ל דלא משבעינן באומר אני מצאתי' לחוד דשמא טועה דראי' קונה וצריך לברר דבריו ולומר כולה שלי דהיינו הגבהה. וכן דפריך התם ליתני כולה שלי לחוד והא י"ל דקמ"ל דלא סגי בכולה שלי להשביע דצריך לברר דבריו איך הוא שלו וצריך לומר אני מצאתי' וקמ"ל שפיר במתני' דצריך לברר דבריו. ומוכח כדברי הב"ח וש"ך ז"ל דהתם כיון ששניהם אומרים כן חזר הדין כאלו