חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב לח

משועבד מדר"נ אף שמחל חלק שניהם כאחד מ"מ לא יועיל המחילה רק לחלק חבירו וחלקו משועבד לחבירו מדר"נ ודמי ממש לנידון הר"ן ז"ל הנ"ל. ונראה לפי מאי שכתבו הפ' לקמן (סי' ר"ג) בקני את וחמור היכא שהקנה דברי' חלוקי' בקניינם בקנין א' דאינו מועיל גם לאותו שמועיל הקנין וא"כ לכאורה לדעת הפ' כאן דאין המחילה מועיל לחלק חבירו גם לחלקו לא יועיל. אך יש לחלק בין קנין שע"י הקנין יצא הדבר מרשותו לרשות חבירו ואינו מועיל בכה"ג ובין מחילה שמסלק עצמו מחיוב חבירו עליו. דאף שאינו מועיל סילוקו במה שלחבירו מ"מ הוא מסולק מהשיעבוד שיש לו על הלוה. וא"כ ממילא כאן לדעת הפ' שמועיל המחילה גם לחלק חבירו מטעם דהוי כמו שהרשהו אם נאמר שלחלקו לא יועיל מטעם שמשועבד מדר"נ גם לחלק חבירו לא יועיל מטעם קני את וחמור שבמחילת חלק חבירו לא שייך לומר שמסלק עצמו רק שמקנה לו שיעבוד שיש לחבירו עליו ע"י הרשאה וא"כ ממילא לא תועיל המחילה כלום. וא"כ שפיר מועיל המחילה גם לחלקו כמו בכל מכר שט"ח כנ"ל. דבשלמא בקנין שייך כשהוא מקנה ב' הדברים אינו רוצה רק שיועיל כל דיבורו משא"כ במחילה דהיינו שמסלק עצמו באמת כל דיבורו מועיל שהוא מסולק שלא יוכל לגבות כל החוב וקיים. רק דמ"מ הא חבירו לא מחל ויוכל לגבות ושפיר מועיל כנ"ל. משא"כ אם אינו מועיל על חלקו שפיר שוב לא יועיל גם לחלק חבירו דשייך כנ"ל. וא"כ אם נימא דהמחילה אינו מועיל על חלקו מטעם שיעבודא דר"נ א"כ אין כאן כלל שיעבודא דר"נ דגם על חלק חבירו לא יועיל כנ"ל ואינו חייב כלל מגרמי כנ"ל ולכך שפיר מועיל על הכל. וכן במוכר שט"ח ג"כ הטעם כנ"ל דאם נאמר דלא יועיל המחילה משום דר"נ א"כ אין כאן שיעבודא דר"נ דאינו גורם כיון שלא הועיל מחילתו משא"כ גבי המדיר כו' דמ"מ אף אם אינו מועיל על דברים קטנים מ"מ נתחייב בהם ע"ש. וכן דאמר בבכורות אמר על יציאת רובו בבכור הרי זו עולה אף דבאים בב"א אמרינן דברי הרב ודברי תלמיד שומעין דברי הרב ולכאורה גם כאן כנ"ל שבאים בב"א מ"מ זה החיוב הוא דברי הרב ולא יועיל כנ"ל. רק דבשלמא התם אף אי לא יועיל דברי תלמיד מ"מ דברי רב קיים שהוא בכור. משא"כ אם נימא דלא יהיו דבריו קיימים גם דברי הרב אין כאן וכן כאן כנ"ל

סעיף ח' שנים שהם ערכים בשביל אחד ופטר המלוה את אחד מהם מהערבות י"א שיכול לגבות כל החוב מהערב השני כו'

(ז) שנים שהם ערכים כו'. והנה יש להסתפק אם יכול הערב לחזור ולגבות מערב השני החצי כמו בפרע א' מהם לעיל ועיין ש"ך סי' קל"ב בשם מבי"ט וחולק עליו ע"ש. ונראה דהטעם בפרע א' מהערבים יכול לחזור ולגבות מהב' י"ל ב' טעמים א' י"ל דהא לכאורה אינו מובן למה יגבה בשלמא בערב שפרע עבור הלוה שפיר חייב לחזור ולשלם מטעם פורע חובו דהא פרע לו חובו דהצילו כנ"ל. ואף דבכל מקום פטור משום שלא הי' מוכרח לשלם משא"כ כאן שהי' חייב לשלם צריך לחזור ולשלם שוב משום פורע חובו כנ"ל. אבל בב' ערבים לא' נהי דהי' יכול לגבות גם מהב' מ"מ כשגבה ממנו לא פרע כלל חוב של ערב הב' דהחיוב ערבות הוא כשלא יגבה וכשגבה ממנו אין חיוב כלל על הב' ולמה יחזיר וישלם לו כנ"ל: ואפשר לומר דמ"מ הוי פורע חובו גם בזה כיון שהי' יכול לגבות גם ממנו והצילו מההפסד כנ"ל ולכך צריך לשלם כנ"ל אמנם כאן בפטר לא' וגבה מחבירו כל החוב שוב ממילא אינו יכול לחזור ולגבות כלל מהב' דכאן לא שייך פורע חובו דכיון שפטרו לא הי' יכול לגבות ממנו ולא הצילו מהפסד כלל ולמה יתחייב לשלם כלל כנ"ל. והוא כהמבי"ט כנ"ל

והי' מיושב בזה קושית הגי"ת הביאו הש"ך ז"ל לטעם הרא"ש דלכך בב' לוים שמחל לא' אמרי' דמחל לשניהם משום דאם לא הי' מוחל רק לא' למה הי' צריך כלל למחול הי' לו בלא מחילה לגבות מא' והקש' גי"ת דא"כ גם בב' ערבים שפטר לא' נימא ג"כ דפטור גם להב' דאל"ה למה לו למחול הי' לו לגבות מא' בלא מחילה ע"ש. ולמ"ש מיושב דכאן שפיר י"ל שלא מחל רק לא' ומ"מ הוצרך להמחילה דבלא"ה אם הי' גובה מהא' הי' חוזר וגובה החצי מהב' ושפיר מחל לו ושוב לא יוכל לחזור ולגבות מהב' דלא שייך פורע חובו כנ"ל. אך י"ל דמ"מ קשה דהא קי"ל במוכר שט"ח ומחלו חייב לשלם מדינא דגרמי דהזיקו החוב שלו שלא יוכל לגבות וא"כ כאן כיון דאם לא הי' מוחל והי' גובה ממנו הי' יכול לחזור ולגבות מהב' ובמה שמחל הפסידו כנ"ל וא"כ חייב מדינא דגרמי לשלם החצי וא"כ לא יוכל לגבות רק החצי. אך י"ל להפ' (סי' ס"ו) דמוחל לעצמו אינו חייב מדינא דגרמי משום דלא הי' כוונתו להזיק ע"ש וא"כ כאן לא הי' כוונתו להזיק במה שמחל להערב דהא לא פטרו רק שהוא עצמו לא יגבה ממנו דבשלמא מוכר שט"ח ע"כ כוונתו הי' להזיק משא"כ כאן כנ"ל

אמנם שוב קשה שפיר קושית גי"ת דנימא שמחל לשניהם דאל"ה הי' לו בלא מחילה לגבות מא'. ואי"ל כמ"ש דהי' חוזר וגובה ולכך מחל כדי שלא יוכל לחזור ולגבות. ז"א דא"כ הי' שוב כוונתו רק להזיק כדי שלא יוכל לגבות ושוב לא יוכל לגבות כנ"ל דאם לא כיוון להזיק הי' לו בלא מחילה לגבות מהא' כנ"ל. אך י"ל דאינו חייב כאן כלל מדינא דגרמי דדוקא במוחל שמפסידו החוב שחייב כבר משא"כ כאן בשעה שמחל לא הי' הערב הב' חייב לזה הערב כלל כיון שעדיין לא גבה ממנו ולא נתחייב עד שגבה כנ"ל. אמנם כמו בטמון באש שראה אש באה וטמן הכלים באש חייב בדיני שמים דגרם שיהי' פטור ע"ש (סי' תי"ח) אף שלא הי' ההיזק כיון דידע שיבא ע"ש. וכן כאן דגרם שיפטר אחר שיתחייב וחייב ג"כ בדיני שמים וממילא להפ' דמהני תפיסה בכל חיוב בד"ש (עי' יו"ד ה' רבית) ממילא אינו יכול לגבות מן הערב רק חצי דעל חצי הב' חייב לו בד"ש ומהני תפיסה וכיון שהוא מוחזק פטור כנ"ל. ויש לדחות דכאן אין החיוב עד אחר שגובה כנ"ל. אך באמת נראה שאין טעם החיוב משום פורע חובו דבערב אין חיוב כלל כנ"ל. רק הטעם כיון שנתערבו יחד הוי כמו כל א' ערב בעד חצי ופש חצי ב' הוא ערב קבלן בעד חבירו וממילא כשפרע בעדו צריך לחזור ולשלם כמו בכל קבלן שפרע בעד הלוה כנ"ל אך עדיין קשה כאן למה יגבה מא' כל החוב במחל לא' הא בקבלן כשמחל ללוה אינו גובה מהקבלן וגם כאן לא יגבה רק חצי. וצריך לומר דב' ערבים הם נגד המלוה כל א' ערב על הכל רק דחוזרים ונעשים ערבים זה לזה על חצי שאם יפסיד הא' יתחייב לשלם לו החצי ולכך כשמחל לא' החיוב ערבות מ"מ גובה מחבירו דנגדו הוא ערב על כל החוב. אך לפ"ז ודאי חוזר וגובה מהערב מחצה דמה מועיל מחילת המלוה על הערבות שנתערב נגד הערב זה א"י למחול ושפיר חייב כדעת ש"ך והוא מוכרח כנ"ל

סימן עט

סעיף א' טענו מנה הלויתיך וכפר בב"ד ואמר