חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב לה

בהלואה דהי' לו לזכור דהא חזינן בא"י היכן אותבינהו דפשיעותא הוא (ב"מ דל"ה) דהשכחה לחוד הוי פשיעה וע"כ לחלק בין שכחה זו להל"ל של מי הק'. וא"כ י"ל דבהלואה דמי לא"י היכן כו'. אולם ראיתי שבעה"ת ורמב"ן כ' ג"כ בב' שהפקידו דהי' לו לכתוב ע"ש

אמנם קשה הא רמב"ן ז"ל בעצמו כ' משום דפשיעה בשל אחרים איסורא הוא ולכך קנסוהו ע"ש. וא"כ איך מוכח הלואה מפקדון דהי' הפשיעה בשל אחרים משא"כ הלואה דהוא שלו ומה ששכח הוא בשלו למי חייב. וצ"ל דכמו שורף שטרותיו ומזיק שיעבודו דחייב ואיסור איכא כן השכחה בחוב פשע בחוב של זה שחייב לו שע"י שכחה שלו יהי' נפסד וקנסוהו כנ"ל. והי' מיושב בזה מאי דתמוה הא קי"ל (באה"ע סי' מ"ט) בקידש בביאה וא"י איזה קידש מניח ג"כ דלא עביד איסורא ולא מחייבינן משום דשכח למי קידש. ולהרמב"ן ז"ל הא דמי להלואה מא' וא"י ממי דחייב לכל א'. ובשלמא במקח אף דג"כ חוב כמו בלוה צ"ל כמ"ש נ"י ב"מ דסבור שמיד יבאו וא"צ לזכור ע"ש רק בקדושין קשה. ולמ"ש י"ל דהא לא שוה הכתובה רק ט"ה קודם שנותן גט א"כ מצד הפשיעה דשכחה בשט"ח הוא רק כשיוי ט"ה דכתובה שהוא דבר מועט. ורק בביאה צריך ליתן לכל א'. וא"ל דעכ"פ בקידש לחוד יתן לכל א' כשיוי ט"ה. ז"א דכה"ג לא עשו קנס כלל כיון דנותן גט לכל א' ויתן רק כשיוי ט"ה לא יצא מידי גזל ור"ע אמר לא יצא כו' עד שישלם לכל א' וא' היינו כשיתוקן במה שיתן לכל א' כנ"ל

והנה יש הרבה חלוקים בין גזילה ופקדון להלואה דשם שייך הש"ל וי"ל דחשוב היזק שאינו ניכר וכמו בנהר דמנח קמך (ב"ק צ"ח) והא דאמר אגבה כו' י"ל ג"כ קנס כמו מטמא במזיד כו' וכדבעי למימר בש"ס פ' הגוזל וגם למסקנא דאין יכול ליטלו כו'. מ"מ י"ל מדינא מודה דפטור גם נגד זה שהוא שלו. דמה שא"י ליטלו הוי רק אינו ברשותו. והא איסור הנאה ג"כ אינו ברשותו בש"ס פסחים (ד"ה ע"ב) ומ"מ קי"ל גזל חמץ כו' אומר הש"ל וכן שומר כו' דאומרים בא"ה הש"ל ואף שנעשה א"ה ע"י פשיעתו ע"ש. וא"כ דאף דעיקר הגזילה מה שעשאו אינו ברשותו מ"מ מהני השבה שמצידו הוא ברשותו שמחזיר רק מצד אחר אינו ברשותו לכך מהני. ממילא כן בהנ"ל. משא"כ הלואה דהמעות דלוה וכל דלא מטי לידי' דמלוה לא מפטר. וגם דהוי כאנס בא כנגדו דאמר בש"ס ב"ק קט"ו ע"ב דאם יכול להציל ע"י הדחק חשוב ממון ברשותו ע"ש. גם בזה אותו האנס שטוען ר' שלו אפשר להציל עיה"ד דאינו ברור כיון דעכ"פ צריך שבועה ורוב ב"א אין נשבעין לשקר וחשוב גורם לממון וראב"ש משביע ע"א חייב דס"ל גורם כו' כממון ולדידן לאו כממון אבל גורם חשוב ע"ש. ממילא הוי השבה כנ"ל משא"כ בהלואה וגם בפקדון חשוב אתא הגזלן אדעתא דפקדון דא"צ ליתן לו שלו דאם הציל עצמו בשל חבירו חייב כנ"ל

אולם כיון דחזינן במקח ובקדושין אף דהוא רק חיוב משלו כמו הלואה ומ"מ פטור מדינא רק משום קנס. וע"כ דאף שבאמת חייב לזה שמגיע לו מ"מ מאחר שהמצוה דפריעת בע"ח הוא מצוה שבממון אינו מחויב להפסיד משלו כלום רק לפרוע מה שחייב וכמו בהשבת אביד' דכשיפסיד שלו אף מעט פטור ע"ש (סי' רס"ה). והא חזינן למ"ד אין כ' שובר א"צ לשלם אף מחשש ס' שמא יאבד שוברו ויתבענו. ומה בכך יפסיד חשש ספק זה כדי לקיים פריעת בע"ח שמוטל עליו ובשאר מ"ע מחויב לבזבז חומש ממונו. וע"כ דמצוה שבממון שאני ועליו רק לפרוע ולא שיפסיד יותר ממה שחייב ואף ספק הפסד. ואנן דקי"ל כ' שובר הוא משום דיכול לשמור כו' אבל להפסיד א"צ כנ"ל. ולכך מדינא פטור רק קנס. וגם בהלואה כן רק בכ"א לא פשע דאנתו גופיי' לא קפדיתו כו'

סימן עז

סעיף א ב' כא' או שלקחו מקח א' (או שקבלו פקדון, ביחד בין בשטר בין בע"פ) שניהם ערבים זה לזה אע"פ שלא פירשו כו'

(א) שקיבלו פקדון. ש"ך ס"ק א' השיג על רמ"א בת' שכ' ב' שקיבלו שמירה כו' לא מיירי בסתם פקדון רק בהתנה בהדייהו בפירוש וכמו ששנינו מתנה ש"ח להיות כשואל וראי' מש"ס ב"ק מסר שורו לה' ב"א. ע"ש מה שהשיג עליו. ולע"ד ד' רמ"א ז"ל ברורים דהא ודאי דשנים שהזיקו ביחד כל א' משלם מחצה ואין יכול לגבות מטעם ערב מא' בעד חבירו דהא גם היכא דהאי כולא הזיקא עביד והאי כולי' פליגי ר"נ ורבנן בליכא לאשתלומי מהאי אי משתלם מהאי. וגם לר"נ אינו מטעם ערב כמ"ש תוס' ריש פ' הפרה מ"ו ע"ב ד"ה גלית. וכן לעיל סי' כ"ה ס"ג בטעו משלמין ב' חלקים וחלק הג' יפסיד הבע"ד ע"ש בטור וש"ע. וגם אין שום סברא שבמה נעשו ערבים זה לזה. וע"כ החילוק בין חיוב שבא שלא מדעתם רק שמתחייבים ממילא אין תורת שותפות רק כל א' משלם מחצה רק בהלואה וכה"ג כנ"ל

וא"כ מזה נראה פשוט דחיוב שומרין שבתורה אין הפי' שמקבלין עליהם החיוב אחריות. דגם לרבי (ב"ק מ"ז ע"ב) אמר הלשון עד שיקבל עליו לשמור. וממילא כיון שנעשה שומר חייבתם התורה כל א' כדינו ש"ח בפשיעה וש"ש בגנב' ואבד' כו' ובבעלים פטור לגמרי ובקיבל אחריות חייב גם בבעלים וע"כ כנ"ל. וא"כ הא ודאי דפשיעה אין חיוב יותר ממזיק בידים שהוא רק גרמא אלא בשומר חייבו התורה על גרם זה. ומה"ט פסקו רוב הפ' כר"פ דחיובי' משעת פשיעה לא משעת פקדון ושאלה ע"ש (סי' שמ"א). וא"כ שפיר כ' רמ"א דשנים שקיבלו שמירה בסתם. לענין חיוב האחריות דפשיעה אינם ערבים כלל דכשפשעו ביחד בכל הפקדון כמו שם מסר שורו לה' ב"א ובלאו איהו כו' דאמר מאי קעביד להתחייב יותר מהשאר ע"ש הוי לענין הפשיעה רק כהזיקו ביחד שאינם ערבים כלל לזה וכל א' משלם חלקו. וזהו שכ' רמ"א רק בהתנה בהדיי' כמו ש"ש מתנה כו'. והיינו אם בפירוש קיבלו חיוב אחריות עליהם שוב הוי כשנים שלוו במה שחייבו א"ע ביחד בתורת חיוב הם ערבים כנ"ל. וכן ב' שקבלו פקדון לענין גוף הממון כשא' כופר וכה"ג הם ג"כ ערבים כמ"ש רמ"א כאן בש"ע אבל לא לחיוב פשיעה דבא ממילא הוי כמו היזק כנ"ל וממילא אין ראיות כלל מ"ש הש"ך מרמב"ן ורא"ש ור"ן פ' שה"פ דמכחש כו' שותפין דמיירי כפירת גוף הפקדון ע"ש. ואפי' הראי' שהביא רמ"א מהא דמסר שורו כו' ג"כ נכונה לע"ד דמה שדחה ש"ך ז"ל דמטעם מזיק אינו חייב שיהי' שייך הכשרתי במקצת נזקו ככל נזקו ע"ש. די"ל דלא הוצרך רמ"א לראי' רק דלא נימא דעכשיו דכבר חייבה תורה דין שומרין שוב חשוב כקבלו אחריות בפירוש ואי נימא דמ"מ לא קיבלו רק כמו שהוא הד"ת כל אחד מחצה. מ"מ י"ל כיון דקי"ל כר"נ ובדליכא לאשתלומי כו' משתלם מהאי להרבה פ' ומשום דהאי כולא הזיקא עביד כו' ע"ש (סי' ת"י). וא"כ הוי כקיבלו עליהם שיתחייב כל