חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב לד

דלא מהני הברי ושמא לפטרו מגלגול דחשוב איכא לברורי כנ"ל. אבל לפטרו ממון שא"י על הגלגול שוב מהני ברי עדיף שהי' פטור גם מהעיקר שבועה אם הי' חיוב ממון ע"י השבועה. ואין עליו רק חיוב שביעה שאינו מחיוב ממון באי"ל. ובחשוד יש באמת ספק בש"ש. רק משום תקנה שלא יהי' נשכר כנ"ל. א"כ נראה דגם בגלגול יש חילוק הזה דאף דעיקר שבועה על ידי טענת ברי מ"מ אם מגלגל בטענת ס' במה דהול"ל גם לתובע י"ל דלא אמרינן בנתבע מתוך דאין ריעות' מה שא"י כיון דגם התובע הול"ל וא"י. והיו מיושבים ד' הטור דכ' כאן דל"א בגלגול וסי' רכ"ג בעבדי' כסות פ' דאמרינן מתוך ע"ש. ולהנ"ל י"ל דכאן לא הזכיר קרקע רק סתם גלגול דהי' חייב מחמת הטענה בצירוף טענה זו וע"כ שהגלגול טענת ספק ופ' דל"א מתוך. משא"כ התם גבי עבדים דכ' בפי' בטענת ברי ע"ש י"ל דאמרינן מתוך כסברת תוס' כיון דהול"ל תלינן שמשקר כדי שלא ישבע ובאמת יודע דזה שייך גם בגלגול כנ"ל ועיקר נראה די"ל קים לי דל"א בגלגול מתוך. רק בטענת ברי על ב' הטענות והוי לי' למידע י"ל כש"ך דלא מצי עין ק"ל דל"י כ' שהסכימו ע"ש

סימן עו סעיף א אחד שלוה מב' בב"א מזה ק' ומזה ר' והודיעוהו משל מי הי' הק' ומשל מי ר' וכשבאים לתובעו אומר כל אחד שלי הר' והוא א"י איזה כעל הק' כו' צריך ליתן לכל א' ר' אחר שישבע כל א' אבל אם הי' מלוה בשטר כו' והודיעוהו כו' נותן לזה ק' ולזה ק' והשאר יהא מונח כו' (דכיון כו' ויכול אותו שהשטר יוצא מת"י לגבות בלא הרשאה הרי לא פשע כו')

(א) והודיעוהו כו'. כ' ש"ך דא"ל הוי כרך א'. וקשה דהא בלא הודיעוהו איך שייך למידק. ומשמע דסובר דאף שנתנו לו ב' כריכות כל אחד כ' וא"ל שא' ק' וא' ר' דהי' לו לראות כל כ' כמה הוא שראה אז ממי נוטל כל כרך. ואעפ"כ כל שלא א"ל של מי הר' חשוב כרך א'. ומנ"ל הא די"ל דנקיט הודיעו משום דבכ' א' ממש מיירי. וכן במשנה זה ק' כו' דמשמע שהודיעו הוא לרבות' דאעפ"כ לא קפדי כנ"ל. ומ"מ נראה דחשוב כ' א' כש"ך ז"ל דשייך לא קפדיתו להודיע של מי. דעיקר הטעם הוא דחשוב כחלוקה כיון דאמר לי' של זה ק' וחייב אתה לזה כו"כ ולזה כו"כ משא"כ בלא אמרו של מי כנ"ל

(ב) וכשבאים כו'. לא פי' הדין כשא' לבדו בא לתבעו דהא ודאי דבהודיעו של מי ר' יכול כל א' לתבוע שלו. דבפקדון הוי הילך משא"כ בהלואה דהוי משאיל"מ. ומה לו לזה מה שאומר שרוצה ליתן הק' לאחר. ובבאים בב"א שניהם לתבוע שייך סברת תוס' כיון דהוי כמו ב' שבילין דודאי שלא כדין לא' משא"כ בא לבדו. וא"כ למ"ש הרי"ף הטעם דפטור בלא הול"ל משום דקי"ל כר"נ דברי ושמא אוקי כו'. משמע מדבריו דאם הי' חייב לכל א' לבדו גם בבאים יחד הי' חייב דלא כסברת תוס' והגם דלר"ה ור"י ע"כ כן מ"מ לר"נ ור"י. הטעם כנ"ל. וא"כ היכא דשייך מתוך והי' חייב לא' לבדו גם ביחד חייב לשניהם כנ"ל. ואף בלא הול"ל וכן לש"ך החולק וס"ל דלרי"ף וש"פ גם הלואה בפקדון בזה בפני זה מ"מ בתבעו כל א' לבדו י"ל דחייב כנ"ל דסברת הש"ך ס"ק ד' דכיון דמ"מ ברי לו שאינו חייב רק ש' הו"ל כטוען ברי לענין זה ע"ש. דמשמע רק בתבעו שניהם משא"כ בא'. וכן משמע מש"ך דרק להתחייב שיחשב מתוך אבל שבועה חייב לכל א' כנ"ל

אמנם נראה דכשמודה התובע שהלווהו שניהם בב"א א' ק' וא' ר' רק שתובעו שהוא בעל הר' א"כ ל"מ בפקדון דהוי שליש גמור דנאמן כל ששלישוחו בידו כיון דשניהם הימנוהו וכיון שאינו מעכב לעצמו א"צ שבוע' וכיון דהתובע מודה שהוא כדין שליש פטור משבועה. רק דאף בהלואה דהו"ל בע"ד מ"מ י"ל דחשוב כשליש כיון דאינו מעכב לעצמו ואף דשייך קנוניא מ"מ הא פ' ח"ה אמר דהשוכרים חשיבי עדים בנקוטי אגר ביתא ואמר למאן ליתבי ע"ש (דכ"ט). א"כ הו"ל עד גמור כה"ג שאינו רוצה לעכב לעצמו ואם זוכר נאמן בתורת עדות למי חייב מנה שלישית א"כ פוטר א"ע משבועה ויש לו דין שליש שפטור וכיון דאם הי' טוען שלזה התובע רק ק' הי' פטור מש"ד שוב כשא"י ל"א מתוך כנ"ל. שוב ראיתי בבעה"ת ש' ל"ט הנ"ל בשם הרמב"ן כ' להדיא הטעם דלא חשוב מחויב שבועה משום דהו"ל שליש כמ"ש. וא"כ למ"ש ש"ך סי' נ"ו ס"ק ה' דכשמכחישו שלא עשאו שליש רק לפקדון כו' דחייב שבועה דאורייתא וככל נתבע ולא מהני מה שאומר ששל אחר הוא דלא שבקת כו' והרבה ראשונים ס"ל כן א"כ כאן הוי משואיל"מ רק להפ' דבלהול"ל ל"א מתוך אפשר חשוב גם לענין זה להול"ל ואינו מוכרח דאם אמרו שלא לקנוס כו' כ"ש דלא מצינו שיהי' בלוה דין שליש שוב ראיתי בבעה"ת שכ' רמב"ן להדיא כנ"ל דלענין מתון חשוב הו"ל למידע וכ"ש אם זה תובעו ר' ואינו אומר כצל מהאחר ולא מודה ליה דהלוהו בב"א דשייך מתוך כנ"ל רק כשתובעים שניהם יש להסתפק ג"כ דלד' הש"ך משמע רק מתוך לא חשוב דהוי כברי א"כ גם למאי שחולקין על רמב"ן עכ"פ ש"ד בעי. אך זה א"א כיון דמודה כל החיוב שתובעי' שניהם אין כאן כפירה שיהי' חייב רק על שא"י יוכל להשביע היסת. וכשתובעים שהלווהו בב"כ ובזא"ז והוא אומר שבכ' א' א"כ לפי טענתן מחויב לשלם לכל א' מאחר שא"י מ"מ הא טוען ברי שפטור שמניח ביניהם כו' ואין עליו ש"ד שהי' בכ"א כמ"מ. דהא אף יודה שהי' ב"כ לא יטלו בלא שבועה כנ"ל

ג) צריך ליתן כו'. כ' הסמ"ע החילוק בין פקדון דלא הול"ל בכ' א' או זה בפני זה דסבור מה שהניח כל א' יטול משא"כ הלואה הול"ל ע"ש. וק' לי למ"ש הרי"ף דאין הפשיעה מה ששכח דאונס הוא רק הפשיעה דהו"ל למכתב שמא דגברא על כ' שלו ע"ש. וזה שייך בפקדון אבל הלואה דלהוצאה ניתנה היכן יכתוב וע"כ שהי' לו לכתוב בפנקסו. וא"כ אם טוען שכתב ונאבד הפנקס יהי' פטור ועכ"פ יהי' נאמן בשבועה שאבד הפנקס דלא גרע מאבידת פקדון כנ"ל. ולא מצינו שחילקו הפ'. וש"ך ס"ק ט"ז כתב ג"כ שהי' לו לכתוב בפנקסו ודוחק שיהי' שיהי' פטור בהנ"ל

וי"ל דרק בפקדון אין הפשיעה מה ששכח כ"כ בפרט דהרי"ף כ' רק על א' הפקיד. ולא הי' לו לחוש שישכח מי הפקיד ושכחה כזו דלא שכיח חשוב כאונס כרוח שאינו מצוי' וכ' דהו"ל למכתב אבל בהלואה מודה דחשוב פשיעה מה שלא שם אל לבו היטב שיזכור מי הלוה ר' ולא הי' שוכח. ורמב"ם פ"ה מה' שאלה כ' ג"כ פשע שהי' לו לכתוב שם כל א' על כיס שלו וכ' זה גם על ב' הפקידו ב' כריכות. ואין לומר דדוקא על פקדון דש"ח ופטור על רוח שאינו מצוי' והי' פטור גם נגד מי שהוא שלו רק דפשע לכתוב כו'. משא"כ הלואה דחייב באחריות דז"א דמ"מ פטור אי לאו הקנס דפשע. וצ"ל דמ"מ מודים