חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב לג

הוי הילך גם י"ל דאינו נאמן אח"כ שתביעתו הי' מלוה אחר שאמר נ' כו' דהוי מתוך עי"ז. מ"מ באינו מפרש אח"כ שהי' הודאתו פקדון נראה

דחייב

(כט) אבל אם השיבו ג' לויתי ממך ופרעתי ונ' א"י כו' ישבע היסת כו'. א"י מה קמ"ל הטור וש"ע בזה מה חילוק בין אומר א"י לחוד דנשבע היסת וכן פרעתי לחוד ובין ב' יחד. ואפשר דגם שמודה דספק הזה אם לוה החמשים הי' לו גם קודם שפרע הנ' וא"כ הי' אז הדין משאיל"מ קודם שפרע הנ' והי' נראה כמערים מה שפרע כדי לפטור קמ"ל דמ"מ פטור כיון שפרע קודם. או י"ל דקמ"ל אף שיש ע"א שלוה נ' דאם הי' רק תביעת נ' וא"י הי' מתוך. מ"מ עכשיו פטור בהיסת כיון שאומר פרעתי נ' אמרינן דהן אותן הנ' שמעיד העד. וגם אם הי' ב' עדים שלוה נ' הי' פטור. או דס"ד כיון דמסופק א"כ שמא לוה עוד נ' ואף שפרע הנ' שזוכר מ"מ רשות ביד מלוה ליקח על נ' האחרים א"כ ס' אם פרע אותן נ' שזוכר שלוה מ"מ לא חשוב א"י א"פ כיון דבא ע"י ספק הלואה כמו א"י אם חטין או שעורין כנ"ל דלא חשוב ס' מחילה כנ"ל

סעיף יד לא אמרינן משואיל"מ אלא בשבועה דאורייתא אבל אם מן התורה הוא פטור משבועה אע"פ שמדרבנן חייב לא הי' מקרי מחויב שבועה

(ל) אע"פ שמדרבנן חייב כו'. לכאורה משמע ריש ב"מ (ד"ה) דפריך השתא נמי נחייבו מדר"נ ומשני תקנתא לתקנתא ל"ע. וכ' תוס' ומשאיל"מ לא הוי כדפי' כו' והיינו דבחשוד כו' לא חשוב אי"ל דהא רוצה לישבע רק תקנה שישלם ע"י שבועה שכנגדו וא"כ משמע דבאומר א"י דלאו תקנה רק מדינא משואיל"מ גם בהיסת חייב. וכל הפ' הסכימו דפטור. ונראה דהא כיון דמסיק (שבועות מ"א) דגם באינו רוצה לישבע היסת לא נחתינן לנכסי' רק שמתא ל' יום. וא"כ איך נימא בא"י לישבע שישלם. רק בחשוד שהי' תקנה כמ"ש תוס' שלא יהי' נשכר ע"י שחשוד שיפטור בלי שבועה. ושפיר ס"ד גם בהיסת יתחייב לשלם דלמה יהי' נשכר שיהי' נאמן בלי שבועה ע"ז משני תקנתא לתקנתא כו'. משא"כ שאר מתוך לא שייך בל"ז כנ"ל. ומ"ש תוס' הוא למידוק כתי' ב' שאין בחשוד דין מתוך דאי כתי' א' דשייך מתוך רק משום לא שבקת כו' לא הי' שייך לשון תקנתא לתקנתא והוי לי' לשנויי כנ"ל דלא ניתקן היסת שיהי' חיוב ממון כנ"ל כיון דלא הי' תקנה כלל לחיוב וע"כ כתי' הנ"ל. אבל לדינא כ"ע דאינו שייך מתוך כנ"ל

סעיף טו י"א דלא אמרינן בשבועה הבאה על ידי גלגול מתוך שאיל"מ כין שלא הי' יכול לישבע על עיקר השבועה כו' בין שיכול לישבע על עיקר דשבועה ושע"י גלגול אינו יכול לישבע

(לא) בסוגיא דשאולה ושכורה הק' תוס' למה עסק שבועה הא מתוך ע"י גלגול ע"ש ומזה הוכיחו דל"א בגלגול כו'. ולע"ד י"ל פשוט כיון דמבואר להפ' דבאומר על העיקר א"י וחייב לשלם שוב אין גלגול רק באומר א"י על הגלגול וא"כ שם דהגלגול דבר א' עם העיקר איך נימא כיון דצריך לישבע כדרכה מתה יתחייב ל' ע"י גלגול דשכורה ואי"ל משלם הא אי יתחייב שלם אין כאן שבועת עיקר כלל דכדרכה מתה רק שבועה שא"ב דרבנן מדר"ה והא בדרבנן ל"א מתוך כנ"ל. משא"כ טוען ברי על העיקר וא"י על גלגול ממון אחר דגם שיהי' מתוך ישאר העיקר שבועה י"ל דאמרינן מתוך כנ"ל. עוד י"ל דהא מה דא"נ נאנסה מיגו דלהד"ם והחזרתי הוא דמיגו לפטור משבועה ל"א. וא"כ לענין שיהי' ע"י גלגול משיל"מ שוב אינו חייב כלל עיקר דנאנסה דא"ל מיגו והוי לפטור מממון. בשאר דוכתי לא שייך גם באית לי' מיגו דמ"מ על עיקר הוי לפטור משבועה וכיון דחייב שוב יש גלגול ושייך מתוך וגם דהוי מממון לממון משא"כ גבי שכורה כו' דהוא על דבר זה עצמו ואותו ממון כנ"ל. והנ"י כ' דמיירי שיש עדים דמתה ואין כאן גלגול. ותמוה ז"א שאולה הא מוקי בש"ס (שם צ"ח ע"ב) ע"י גלגול וגי"ת שער ל"ח הניח בקושיא. ולע"ד דק' הש"ס ע"כ לר"ה ור"י כמ"ש רש"י ומוקי שפיר ע"י גלגול דלא קשה א"כ שיש גלגול גם משאיל אומר א"י ושואל ברי ישבע דבס' גם כן מגלגלין דלדידהו דברי ושמא ברי עדיף גם להוציא ממון כ"ש שפוטר משבועת הגלגול ועדיף מק"ו של הרא"ש בעד המסייע. והא כשלא ישבע וישלם יוכל להוציא כ"ש שפוטרו. והא דחייבה תורה שבועה נאנסה אף שהוא ברי ושמא ע"כ משום דהוי שמא טוב כו' וגם רגלים לדבר משא"כ לענין א"י אם שאולה דשמא גרוע וגם רגלים לדבר אין ודאי דפטור כנ"ל. אבל לר"נ דקי"ל כוותי' ליכא לאוקמי ביש גלגול דא"כ גם שמא וברי ישבע. וע"כ ביש עדים וא"ש ד' נ"י דמה"ט מוקי בנ' ידענא כו' וממילא גם ברי וברי לא משום גלגול. אך מ"מ קשה מנ"ל לש"ס למפרך לר"נ ור"י הא לא פליגי רק משום חזקת ממון א"כ דלמא לפטור משבועה גם לדידהו מהני ברי ושמא גרוע כמו עד מסייע. אך י"ל דעכ"פ קשה גם בשמא ושמא יהי' משאיל"מ כק' תוס' משום גלגול ואף דאם הי' טוען ברי הי' פטור מש"ד היינו שהי' בירור ע"י ברי ושמא וכמו עד אבל כשטוען שמא דליכא ראיה לסייע שוב שייך מתוך כו'. ומוכח דמיירי מתני' בעדים וכה"ג דליכא גלגול ומוקי בב' או בתלת כו' וגם ברי וברי השבועה כן. אבל לר"ה ור"י דברי עדיף לא ס"ל כלל מתוך כמ"ש תוס' דקרא דשבועת ה' כו' ע"ש. ואמר גמ' שפיר לדידהו דברי וברי משום גלגול כנ"ל

(לב) ע"י גלגול כו'. הה"מ והרבה פוסקים מחלקים דכשהעיקר ע"י טענת ברי אמרינן בגלגול ולא כשהעיקר ע"י טענת שמא ע"ש. ואינו מובן החילוק וי"ל דטעמם דל"א בגלגול מתוך דבכל שבועה ע"כ יש איזה ראיה שחייב שבשבילה חייבתו תורה שבועה וכל שאינו נשבע משלם דמסתמא חייב כל שלא בירר ע"י שבועה שפטור. משא"כ גלגול דמצ"ע לא חייבתו תורה ואין שוב אומד רק ע"י שבועה גוררת שבועה. אמרינן דוקא כשיכול לישבע. אך לתוס' דדוקא בהו"ל למידע אמרינן מתוך דהוא דלא מהימן שא"י דנראה רמאות כדי שלא ישבע כמ"ש נ"י ובעה"ת. וא"כ מה"ט גם בגלגול שייך מתוך שזה עצמו ראי' מה שאומר א"י ואף דא"כ יהי' די שישבע שא"י. זה קשה בכל משאי"ל לתוס' וע"כ דס"ל שאין מה"ת שבועה שא"י. וא"כ בגלגול בלא הו"ל למידע י"ל לכ"ע לא אמרינן מתוך

וטעם הנ"ל הוא דלכאורה כיון דלהחזיק לכ"ע ברי עדיף אפי' נגד שטר (סי' נ"ט). וגם בשמא טוב כו' גבי זה אחי (ב"ב קל"ה) וגבי הנושא פ"ק דכתובו' וכן למ"ד ברי עדיף גם להוציא. למה חייבה תורה שבועת שומרין. וע"כ דמ"מ אין פטרו משבועה דהא איכא לברורי כמו מיגו לפמ"ש. ואם אינו רוצה לישבע שוב ראי' דחייב כנ"ל. ובא"י הוי משואיל"מ דשוב אין ברי ושמא. אבל כשטוען ברי נאנסה ועל הגלגול א"י שוב נהי