חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב לב

ולא מהני מיגו בשבועה וגם מיגו דהחזרתי לא מהני כנ"ל. אולם כאן לא כ' כן: והש"ך פ' בכמה דוכתי דאינו נאמן של אחרים במיגו דאלים בחזקת מה שת"י אדם שלו סי' צ"ט וסי' נ"ו וסי' מ"ז ע"ש. ולמה פ' בחטף בעדים שיהי' נאמן דידי מיגו דהחזרתי ואף דעתה אין ת"י כיון דעדים ראו שחטף. ואם הי' חילוק מה פריך פ"ק דב"מ תקפה א' כו' אי צוח כו'. וכיון דהוא גזלן ודאי ופסול לעדות גם לענין קדושין וכה"ג ולא מהני אומר שלי. ואומר החזרתי תוך זמנו ודאי שאינו פסול אף נגד שטר ושאר חזקות וכיון דאלים כודאי למה יועיל מיגו. הא גם נגד חזקה דת"ז לא איפשיט. ואפשר דכיון שחטף יש חזקה דאחזוקי בגזלנא לא מחזקינן כמו ד' העשוי' להשאיל דא"נ לומר גנובין כו' נגד חזקת שלו כו' ומצטרף למיגו כנ"ל. גם י"ל דא"י אם שתק או צוח. ובשתיק וסוף צוח בשעת חטיפה נראה דלא הוי מתוך כו' דמעיד העד שהודה. וגם לפני עדים פ' הש"ך סי' קל"ח דהוי כהודאה לפני ב"ד. וא שהוא ע"א מ"מ כיון שאין לו רק זה העד שחטף הי' לו לצוח כנ"ל. ובא"י אם שתק ואומר ששתק י"ל דבעי משאיל"מ כמו טוען מחל או נתן לו. ואם הי' מקודם שלו החפץ אם עשוי להשאיל נראה דנאמן דידי חטפי מיגו שהי' יכול להוציא מידו. רק גם באין עשוי להשאיל י"ל ג"כ כמ"ש תוס' יבמות (קט"ז) דלא מהני רק להחזיק ומה"ט שטר צריך ראי'. וא"כ י"ל דנאמן דידי. ויש לדחות ובדה"ע להשאיל ואומר גנובים הי' בידו אפשר דנאמן מיגו דשאולים. ואף דבגנבי לא מחזקינן הא אותה חזקה גם לו כיון שחטף כנ"ל וי"ל

(כו) חטפתי חפץ ויש לי ע"א כו'. כ' סמ"ע הא דא"נ מיגו דהחזרתי משום דגוזל בעדים צריך להחזיר בעדים. או בראו כו'. ולמ"ש לעיל די"ל דתי' תוס' שהוא העזה נגד העד אף דמיגו דהעזה אמרינן י"ל נגד החזקה דמה שת"י שלו ל"מ מיגו דהעזה כנ"ל. וא"כ י"ל דאף דגוזל בעדים צריך כו'. מ"מ יהי' נאמן החזרתי בשבועה מיגו דלא חטפי דאינו נגד החזקה רק העזה לחוד. ושוב יהי' נאמן גם דידי חטפי בשבועה מיגו דהחזרתי דהוי רק גד החזקה לחוד כנ"ל. ולכך צריך ראו בידו דוקא ויתישב בזה היטב לשון רמ"א ז"ל סעיף זה שכ' אבל במקום שי"ל פרעתי או החזרתי ל"א הוי משאיל"מ עיין לעיל מ"ש. דכוונתו כנ"ל באין עדים שראו שוב גם להפ' דגוזל כו' א"נ החזרתי מ"מ יהי' נאמן בשבועה מיגו דלא חטף ושוב נאמן גם עתה בשבועה ול"א משאיל"מ כנ"ל. אולם קשה אף אם גוזל בעדים כו' מ"מ גוזל בע"א שיהי' צריך להחזיר בעדים לא שמענו גם למ"ד מלוה בעדים צריך כו' לא מצינו בע"א. ואפשר תלי' ברז"ה ורמב"ן בהודאה בע"א ע"ש סי' פ"א. אך י"ל דמיירי שהעד מעיד שהי' עוד ע"א עמו בשעה שחטף א"כ א"נ שהחזיר וממיל' כשיטעון החזרתי יהי' ג"כ משואיל"מ דרק במיגו כנ"ל. וסמ"ע ס"ק ל"ד כ' ואף שאין העד מעיד דלאו שלו חטף כו' משמע דאם הי' מעיד דלאו שלו כו' פשיטא יותר דחייב. וא"י מנ"ל הא דגם בטענה דעכשיו מעיז נגד העד. ויש עליו חיוב ש"ד כמו בטענת לא חטפי. לא שייך תי' תוס' וי"ל דנאמן בשבועה כיון דסמ"ע (ס"ק ל"ג) ס"ל דדעת הש"ע אינו כפי' ריב"ם. ולומר דהעד נאמן מיגו דא"ב שתיק ל"א מיגו להוציא. ובהעיד מקודם ליכא מיגו כנ"ל. ומ"מ הוא נגד הסברא שכשהעד נגדו יהי' יותר פטור. וכשיהי' לו עד מסייע דדידי' יהי' חייב דשוב לא הוי מיגו. אך בזה ודאי יש להאמין המסייע מיגו דא"ב שתיק. ואפשר דגם בהנ"ל נאמן העד מיגו דשתיק למ"ש תוס' ריש ב"מ דא"ב שתיק אמרינן מיגו להוציא ויש לדחו' דלא דמי להתם ע"ש. שוב ראיתי ת' מהרי"ט סי' ט' כ' בענין הנ"ל כשמכחיש העד גם עתה דתלי' בב' תי' תוס' הנ"ל ע"ש

(כז) ויש לו ע"א כו' ואמר כו'. וכן לשון הש"ס חד סהד' דחטיף א"ל אין כו'. ולכאורה דוקא נקיט דכשהעיד הי' רק לשבועה משא"כ אם אמר מקודם דידי חטפי ואח"כ בא ע"א שחטף דעדותו לממון לא מהני. אי נימא דא"י לחזור בו ולומר לא חטפתי. אך מ"מ הא לית לי' מיגו דיצטרך לישבע ואף שאמר קודם שהעיד מ"מ כיון דאיגלאי שהי' עד ל"ל מיגו כנ"ל. אך זה שייך אם מודה החוטף שזה העד הי' כשחטף א"ש דאיגלאי שאינו מיגו אבל אם א"י כלל אם הי' העד שם או לא רק העד מעיד שראה למה נאמינו ע"ז נימא שלא ראה ומשקר כדי שישלם זה משום מתוך. וכשהעיד קודם שאמר דידי חטיף לא שייך זה דהא לשבועה קם. ועוד דגם אי משקר מ"מ אין לו מיגו כשאומר דידי דאי יאמר ל"ח יכחיש העד ויצטרך לישבע. משא"כ בבא העד אח"כ דאי משקר שפיר הי' לו מיגו ולא יהי' נאמן לחייבו. דנראה מ"ש הרא"ש דל"א מיגו להכחיש עדים פסולים ע"ש (בת' כלל ס"ו סי' ח'). דדוקא כשהפסולים אמרו בב"ד קודם טענתו דא"ל מיגו שאין נח להכחישם. אבל אם כבר אמר והי' לו מיגו ואח"כ באים הפסולין אם אינו מודה שהי' שם אין נאמנים להפסיד מיגו שלו. אולם בקרובים אפשר דאין חילוק כמו לענין הי' יודע כו' ונעשה חתנו דא"צ ראו ע"ש (סי' מ"ו סל"ד) ומ"מ אינו מוכרח. ואמנם מוכח בש"ס דבע"א גם שמעיד אחר אמירתו דידי ג"כ הוי משאיל"מ בשבועות (ל"ב) הכל מודים בע"א דר"א דחייב ק"ש. וע"כ שכבר טעין דידי חטיף דאל"ה אין חיוב. וא"כ מוכח דגם אח"כ נאמן כנ"ל. והטעם פשוט כיון דאמרינן משאיל"מ דכל שלא נשבע להכחיש העד נאמן א"כ נאמן גם ע"ז שבאמת ראה ולא הי' מיגו לזה. ולא חשוב קם לממון רק שנאמן ע"ז שלא הי' לו מיגו משום דהי' צריך שבועה להכחישו כנ"ל. וי"ל דזה כוונת הש"ך שכ' לישב ק' תוס' דאף דל"ל מיגו כיון דרו"ש לא ס"ל. מתוך פטור ע"ש דאין לכאורה שום טעם לדבריו. ולהנ"ל מיושב היטב דאי לא ס"ל מתוך שלא חייבו תורה כלל ממון ע"י שאין נשבע רק כשיכול ואינו רוצה לישבע כנ"ל. א"כ שפיר עכשיו שטוען דידי חטף וא"צ לישבע נגד העד אמרינן שהעד משקר שלא ראה כלל והי' לו מיגו כשאמר דידי חטפי קודם שבא העד. עכ"פ מסתימ' הפ' דאין חילוק בין העיד קודם או אח"כ דחייב כנ"ל

(כח) מנה לי כו' נ' והשאר א"י מתוך שאיל"מ יש להסתפק אף שמבואר סימן פ"ז ס"ג באומר הילך אם כמערים חייב ע"ש. באומר נ' כו' והילך והשאר א"י כו' דאפשר לא מהני אומדנא דידן דכמערים רק לחייב שבועה לא לממון דלא קי"ל כר' אחא כו'. ועוד דאפשר שאפי' הוא כמערים פטור כיון שבאמת א"י ואינו רוצה לשלם בחנם ואין ללמוד מהא דט"ח כו'. ולע"ד דאין להוציא ממון כנ"ל. מש"ע וטור משמע דבלשון זה חייב אף דטענו סתם ק' לי בידך ומשיב סתם. והא יכול אח"כ לומר כוונתו ק' פקדון והוי הילך ופטור. דאין בלשון לי בידך יותר משמעות מלוה מפקדון. ובמשנה ריש פ' שה"ד ג"כ לשון כזה ובש"ע סי' פ"ח (ס"י) דיעות אי שוה רק במלוה אבל בפקדון דוקא או גם בפקדון ע"ש ובש"ך ס"ק מ"ז ואפשר כיון דלא הי' יכול להוציא ע"י הודאתו סתם שום דבר מיוחד דהי' יכול לומר מלוה. שוב לאו הילך הוי אף שהי' כוונתו פקדון. ואינו נראה דמ"מ כשמפרש מעות מיוחד הי' כוונתו צרורין וא"ל כשתבעו מלוה שוב לאו הילך דרק מטעם שינוי דעל גוף החפץ או מיוחד הוי ט"ח והל"ב. דמבואר שם בש"ך דגם תבעו מלוה ומידה פקדון