חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב שה

יהי' חשוב עד יהי' חייב לשלם לזה המערער ורק ע"י שיהי' חשוב עד יהי' הדין דפטור ושוב גוף העדות נוגע לו כנ"ל ולא מהני. וזה י"ל שהי' הספק של ר"נ אי אריס מעיד דלכאורה תמוה שבב' האופנים דין פשוט ולמ"ש א"ש דהס' אי חשוב נוגע כה"ג שאם לא העיד הי' פטור באמת רק עכשיו שמעיד הוי נוגע מה שיועיל העדות ומספקא לי' כנ"ל. ופשוט דבליכא פירי אינו נוגע כנ"ל דאף אי נימא הסברא כנ"ל דכה"ג חשוב נוגע מ"מ מהני כאן. דהא כ' תוס' שם הא דלא מהימן המחזיק לקוח נגד הפירות במיגו דלפירות ירדתי שהי' נאמן וכ' משום דהוי מיגו לחצי טענה דהא רוצה לזכות בכל הקרקע ע"ש. וא"כ זה שפיר נגד המחזיק עצמו אבל נגד האריס שגם עכשיו שטוען שהמחזיק קנאה ג"כ אינו זוכה הוא רק בהפירות. וא"כ שוב נאמן נגד עצמו לפטור מהפירות במיגו דלפירות ירד שהי' נאמן דנגדו לא הוי מיגו לחצי טענה דגם עכשיו רק זוכה בהפירות ושפיר נאמן נגד עצמו שהמחזיק לקח הקרקע והוא שלו וזוכה הוא ממילא בפירות דבמיגו נאמנים גם על גוף הקרקע בלא שטר כמתני' דמודה ר"י כו'. וא"כ אף אם נאמר הדין עכשיו שאומר האריס שהוא של המחזיק דלא חשוב עד מ"מ יהי' נאמן נגד עצמו לפטור במיגו כנ"ל ושוב אין זה נוגע מה שיהי' עד ושוב הוי שפיר עד ונאמן נגד המחזיק. וכל זה בדליכא פירי שכבר אכלן כנ"ל. אבל איכא פירי דלהבא לא מהימן לפירות ירדתי ושפיר הוי נוגע וא"ש כנ"ל

עוד י"ל דמיירי ששניהם אומרים שהוא אריס והמערער אומר שהוא אריסו והמחזיק שהוא אריסו ומעיד למחזיק שאריסו והוי חזקה דב"כ וב"כ יהי' פטור רק י"ל כנ"ל דנהי דאם הי' אומר ששל המערער הי' ג"כ פטור מ"מ עכשיו אם יהי' הדין דאינו עד יתחייב מטעם הודאתו שאינו אריס של המערער וכשהמערער יזכה בדין הודה שצריך לשלם לו ושוב גוף העדות שיועיל עדותו הוי לזכות ולא מהני כנ"ל. אמנם הא המערער הודה שפטור דהוא אריסו. ובש"ס גטין פ' השולח בב' הודאות דסתרי אהדדי נתתי שדה זו והלה אומר לא כו' כשהפירות בעין משלשין כו' ושפיר באיכא פירי בארעא הוי נוגע שלא יזכה מצד הודאת המערער דהוא הודה להיפוך שחייב ומשלשין כו' והוי נוגע משא"כ ליכא פירי שכבר אכלן יהי' פטור בב' הודאות כמ"ש ש"ע סי' ע"ה ושפיר מעיד. כנ"ל

עוד י"ל למ"ד סתם גזלה יאוש בעלים בישראל וגם בקרקע מבואר בסוכה גבי אוונכרי דכשתולש הפירות הוי נגד הפירות אצל לוקח יאוש וש"ר ע"ש א"כ המערער שגזולה מ"מ יזכה האריס בפירות מטעם יאוש וש"ר כנ"ל דהוא לוקח רק באיכא פירי בארעא שמחוברין עדיין הוי נוגע דעדיין לא מהני היאוש שדינן כקרקע אבל בליכא פירי בארעא שכבר לקחן מעיד כנ"ל והרשב"ם כ' טעם א' דימצא שדות הרבה באריסות כו' והוי כזביני מיצעא דלא חשוב הנאה במודר הנאה ע"ש נדרים ולאו נוגע הוא ג"כ ולטעם זה אף שהחזיק בשדה וזכה באריסות לא הוי נוגע. וא"כ גם לוקח כה"ג שלא נתן המעות לא הי' נוגע אף שקנה דימצא לקנות ודוחק ויש לחלק דלהיות שלו הוי נגיעה משא"כ לפירות. ולטעם ב' שכ' רשב"ם שמא יחזור בו דוקא שלא החזיק ולמה נקיט ב' הטעמים יחד. ולכך י"ל דסבר שהחזקה דאריס אינו בחזקה דהוי רק כפירות דקל שהוא דשלב"ל רק החזקה כשהתחיל במלאכה כשאר פועל ולכך כשלא טרח עדיין ממילא לא קנאו ושייך ב' הטעמים וכ' שפיר. ומיושב דאיכא פירא היינו שיש להאריס חלק בהפירות שקנאו והתחיל. וליכא פירי היינו שלא זכה עדיין כנ"ל: ערב מעיד כו' מלוה מעיד כו'. למ"ש תוספ' מ"מ קשה למה נכשיר מס' שמא יודע מבע"ח. ונראה דהא מסברא למה נוגע פסול ואיך מצינו דבשביל נגיעת ממון יעיד שקר הא קי"ל אף ודאי חשוד אממון לא חשוד אשבועה וכן אשאר איסור רק לעדות משום רשע דגזה"כ לפסלו. אבל נוגע שא"י כלל למה נחוש מס' שיעיד שקר בשביל ממון. אך הטעם אם הי' עד הי' שפיר כנ"ל. אבל כשנוגע הוא כהבעל דבר ואינו בגדר עד רק איש אחר ואינו בכלל לא תענה כלל. וזה שפיר כשהוא נוגע לפנינו אבל בהנך שאין הנגיעה לפנינו והוי עד שפיר יכולין לקבל עדותו ואין לחוש שמא יודע מבע"ח ולכך מעיד דהא כיון שהדין דהוי עד שוב אין חשש כלל שמא משקר בשביל זה דמשום ממון אינו חשוד כלל כנ"ל ובמעמידה בפני בע"ח הוי נוגע בפנינו דעדיין השדה שלו לענין לפרוע לבע"ח משא"כ כאן דניחוש שמא חושש ומשקר כנ"ל. ויש להסתפק כשזה זוכה ע"י עדותו ואח"כ באמת יש בע"ח מוקדם אי אמרינן איגלאי מילתא שהי' נוגע ויכול מערער לגבות ממנו אחר שגבאו או דלא אמרינן למפרע שידע והועיל עדותו ולא יוכל להוציא כמו דקי"ל עדים שהעידו רשאין ליקח. ולא יכול להוציא מהן אף שהן נוגעין עתה דכבר הועיל עדותם וכיש להם עדים אחרים דמי וכן כאן או דכיון דחזינן דגם שם איכא כיעור רק אינו נגיעה דבידו שלא למכור להם משא"כ כאן דלמפרע הי' נגיעה. ואי מטעם קרוב נוגע ודאי ל"מ כמו בלא הי' יודע בעצמו שהוא קרוב והעיד ואח"כ נודע שפסול וכן בהנ"ל כיון שנודע שהי' נוגע לו. אך אי מטעם שקר כהש"ך ז"ל י"ל דכשר ואי נימא דלא מהני דמשום זה עצמו מהני עדותו עכשיו ואין חוששין שמא יש לו בע"ח דמה תועלת לו הא כשיבא בע"ח והוא יגבה יחזור מערער ויגבה ממנו דאיגלאי מילתא כנ"ל. ושפיר אין חשש כלל שלא נודע כנ"ל

תוספ' הקשו דהוי נוגע כשקרקע זו בינונית והנשאר זיבורית וי"ל למ"ש תוספ' דאינו נוגע רק כשרוצין ליקח עיקר שיעבודו שסמך עליו כשהלוה. ונראה לתוס' דעל חפץ מטלטלין יכול המלוה להעיד דע"ז לא הי' סמיכתו בהלואה וא"כ לענין בינונית נגד זיבורית שוב הוי כמטלטלין דיכול להבריח ולמכרן ולא יגבה רק מזיבורית דאין נפרעין כו' כשיש ב"ח. וא"כ לענין בינונית נגד זיבורית לא הי' סמיכתו כמו במטלטלין ולא הוי נוגע בשביל העילוי דבינונית כנ"ל. לכאורה קשה דנקיט סתם באית לי' ארעא אחריתי מעיד והא אי הגזילה מוקדם לחובו וקי"ל הדרא פירי ג"כ ועכ"פ גובה מב"ח. ולהפ' דמלוה ע"פ מוקדם גובה נגד שטר מאוחר א"כ הוי נוגע דאל"ה יגבה המערער על הפירות מהארעא אחריתי שיהי' מלוה ע"פ מוקדם. וצ"ל דאיירי שלא אכל או שמאוחר להלואתו או כמ"ש לעיל דטענינן נגד הפירות כנ"ל

לוקח א' מעיד ללוקח ב' ותמוה מאד כמ"ש תוס' דכל החשש בלית לי' שדה אחרת שירא מבע"ח וא"כ גם אי אית לי' ארעא מנין יודע כמה חייב שמא גם נגד ב' השדות, וי"ל דלכאורה קשה עוד למאי דקי"ל לעיל בנמצאת שאינ' שלו חוזר עליו אף שלא באחריות וא"כ למ"ש פ' מש"נ דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבוי וא"כ למה מעיד כאן ללוקח ב' אף דאית לי' ארעא אחריתי ללוקח ב' שלקח ג"כ ממוכר זה הא מ"מ כיון שמערער זה יטלה ממנו משום גזלה וחייב המוכר לשלם לו אף שלא באחריות כנ"ל. א"כ שוב יוכל לגבות הארעא אחריתי של עצמו שקנאה מהמוכר בתורת גבי' מלוקח