חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב שד

עבדי כמטלטלי אף למעליותא כמ"ש תוספ' דלא חלקו חכמים לענין אגב ע"ש וא"כ מהני יאוש מדרבנן וי"ל אף המ"ד דיאוש קני מה"ת מ"מ סבר ג"כ היכא דאינו קונה מה"ת קני מדרבנן ע"ש ב"ק מרובה וא"כ כיון דעכ"פ מהני מדרבנן בעבד דכמטלטלי דמי שוב י"ל דקונה מה"ת דהא אמר ריש פסחים דבקנין דרבנן חשוב עכ"פ אינו ברשותו מה"ת דלא ברשותי' דלבטל ע"ש. וא"כ כיון שעכ"פ אינו ברשותו מה"ת שוב אף דמה"ת עבדי כמקרקעי מהני היאוש דבמה שאינו ברשותו מהני יאוש מה"ת ולכך מהני בעבד גם מה"ת משא"כ קרקע גמורה דאף מדרבנן לא מהני דעדיין ברשותו

מדמי מי מיאש כו'. וקשה הא שפיר מצי לאוקמי כמ"ש תוס' דמערער שלקחה ממוכר זה ובהאי זכותא כו' מצי מפיק מיהודה ג"כ רק הב' נח לי כו' וזה בקרקע אינו מעיד דזה נח כו'. משא"כ במטלטלין דקני ביאוש רק הדמים אין נ"מ דב"כ וב"כ גובה מהמוכר והמוכר אחד לשניהם. וצ"ל דקושית הש"ס רק לשנוי' בתרא דהוי תרי ותרי דהיכא דקיימא ארעא תיקו. אך הא במטלטלין א"כ כיון שע"כ יש לו לנגזל זה ג"כ עדים שוב בלא עדותו אף שהוא תרי ותרי אין המערער יכול להוציא כלל מהלוקח דהא העדים של הנגזל הם עדיו של הלוקח שקונה ביאוש וש"ר וזכה וא"י להוציא ממנו וא"צ לעדות הנגזל. וצ"ל לענין תפיסה ולא מהני עדות הנגזל לפסול עדי מערער שיהי' שלו בודאי. או דעדיין אין עדי הנגזל לפנינו רק שאומר שיש לו עדים כנ"ל: לכאורה קשה מה פריך מדמי כו' הא קי"ל סתם גזילה לא הוי יאוש וע"כ בדשמעיני' דאיאש ולמה לי' הא מצי לאוקמי כפשטי' בלא שמעיני' רק הנגזל עצמו מודה שנתיאש. ובזה נראה דגם הדמים א"י להוציא מהגזלן המוכר דהא אינו נאמן נגדו שנתיאש וא"כ הגזלן אומר לו הרי שלך לפניך דלא נתיאש ועדיין אתה יכול להוציא החפץ מהלוקח רק שאתה הפסדת ע"י הודאתך דהי' יאוש וא"י להוציא משום שהודה והוי כמו שנתן במתנה ללוקח החפץ דמוכר פטור מדמיו כיון שהי' מוציא הוי המכירה היזק שאינו ניכר ועדיף דלא הזיקו כלל כשלא נתיאש ושפיר אינו נוגע כלל דאין גובה לא החפץ ולא דמיו ואפשר דמ"מ חייב הגזלן דנתחייב בהשבה מיד בשעת גזלה או החפץ או דמיו וזה לא מקרי השבה מה שאמר טול אותה אצל הלוקח אף שיכול ליטלה כל זמן שאינו נותן לו דאף דבאמר לב' כו' מניח גזלה ביניהם היינו בב"ד משא"כ ביד אחר. ודוחק. דהוא רק בפקדון ועדיין יכול ליטלה בלא הודאתו והלוקח אינו גזלן והי' מחזיר ע"פ דן נראה דפטור. וי"ל דיכול לתבוע מלוקח ממ"נ אם לא נתיאש מגיע לו החפץ ואי נתיאש גרמו לו שניהם היזק מוכר ולוקח ולא מצא לאשתלומי מהמוכר שכופר ומשתלם מהאי לר"נ. וגם זה ליתא כמ"ש לעיל דלא מחייב לוקח משום גרמי וי"ל דלא מהני אף שהודה שהוא חייב לאחרים ולא מהני הודאתו נגד בע"ח אי שיעבד לו מטלטלי אגב קרקע. ויצטרך ג"כ לאוקימתות דלקמן. או אפשר דמאי דסתם גזלה לאו יאוש הוא דספק הוי וממילא הוי א"י [אם[ החזרתי אם נפטר ע"י יאוש ולכך חייב וא"כ בזה להיפוך חייב דנתחייב בשעת גזלה או החפץ או דמיו ועתה מסופק אם נתיאש ועדיין חייב הדמים או שלא נתיאש ונפטר במה שהחפץ ביד הלוקח וחייב מספק כא"י אם פרעתיך. ויש לדחות. בפרט להפ' בלא הוי לי' למידע פטור א"י א"פ וי"ל דמ"מ הוי נוגע דלפי דבורו שבאמת נתיאש מגיע לו דמיו מהגזלן ואף שאינו נאמן נגד הגזלן מ"מ חשוב נוגע כנ"ל. וגם להפ' סתם גזלה יאוש בישראל יש להקשות ג"כ דלמא מיירי שטוען שלא נתיאש ותובע גוף החפץ וקי"ל תבעו דוקא והודה בשוה הוי טענו חטין והל"ב דפטור כנ"ל

ארים מעיד כו' הא דאיכא פירא בארעא הא דליכא כו'. ותמוה לפירשב"ם דגם ליכא פירי שכבר אכלן ג"כ נוגע דאל"ה יצטרך לשלם ואפשר לפרש כפשטי' למאי דאמר לעיל אמר לפירות ירדתי נאמן דלא חציף כו' ופי' רשב"ם כגון שלקח הפירות או שהוא אריס ע"ש. ותוספ' כ' שם דדוקא הפירות שכבר אכל נאמן לפטור אבל לא להבא הפירות שיש עדיין ע"ש. וא"כ א"ש כאן דאינו נוגע כלל דהי' יכול לומר לפירות ירדתי אצל המערער שהוא אריס שלו והי' ג"כ נאמן לפטור והוי כמו בשליח דמצי לומר אהדרינהו כו' שאינו נוגע כנ"ל. אך היכא דאיכא פירי בארעא עדיין שלא אכלם ועל להבא לא יהי' נאמן לאכול הפירות והוי נוגע שזה מודה שהוא אריסו, אבל בליכא פירי שכבר אכלן אינו נוגע כלל דגם אם לא הי' מעיד שהוא של זה ג"כ הי' נאמן לפטור נגד המערער כנ"ל וא"ש. אך י"ל דלא ניחא לפרש כן דסתמא תני אריס כו' אף היכא שידוע וא"י לומר שהוא אריסו של המערער או כמ"ש תוספ' ריש פ' ח"ה דמתירא שמא יזכה זה. ודוחק. דמ"מ זה מודה

אמנם י"ל מ"מ כנ"ל דהא פריך התם א"ה ארעא נמי ופי' תוספ' שם אף דנגד הקרקע הוי להבא ואינו נאמן משום לא חציף מ"מ למה הדין הדר ארעא ופירי יהי' נאמן באמירתו שהקרקע לקוח עכ"פ נגד הפירות ומשני איבעי לי' כו' בשטרא משא"כ לפירי לא עבדי שטרי ע"ש. ולכך חייב לשלם הפירות כיון שאינו טוען שלקח הפירות לבד רק הקרקע ועל הקרקע לא מהימן שהי' לו להזהר בשטרו שוב חייב לשלם הפירות דאינו אומר שקנאם כנ"ל. ונראה פשוט דאם המחזיק מכר הפירות שלקט בלא שני חזקה אין הלוקח צריך להחזיר או לשלם הפירות להמערער דהא לגבי לוקח שפיר טענינן שמא לפירות ירד משום החזקה דלא חציף כנ"ל ואי הוי טעין לפירות ירדתי הי' נאמן דבשלמא לגבי עצמו כיון שאינו טוען רק על הקרקע מודה שלא לקח הפירות לבד ועל הקרקע א"נ וממילא חייב אבל נגד הלוקח דלא מהני הודאתו לחוב ללוקח שפיר טענינן לי' כנ"ל. דלא מצינו שיהי' זה מלתא דלא שכיח ושפיר פטור כנ"ל. וא"כ האריס שמעיד שהוא של המחזיק שהורידו באריסות דג"כ שייך לא חציף להוריד אריסין וא"כ אינו נוגע כלל שאף אם לא הי' מעיד שהוא שלו רק שא"י אם שלו או לא מ"מ הפירות שאכל והוא לוקח שקנה הפירות בעד טירחת אריסתו ושפיר טענינן לי' שלפירות ירד דמסתמא קנה המחזיק הפירות במעות והוריד זה לאריסות כנ"ל דנגדו אינו מזיק טענת זה שטוען על כל הקרקע והי' פטור ואינו נוגע ממילא והוי עד כנ"ל

אמנם י"ל דמ"מ עכשיו שכבר מעיד שהקרקע של זה א"כ אם יהי' הדין דאין עדותו מועלת שפיר יתחייב לשלם למערער דשייך גם נגד האריס אותו הטעם שנגד המחזיק דהא מודה שלא לקח המחזיק הפירות לבד וא"א לטעון בשבילו כנ"ל ועל הקרקע אינו נאמן דליכא שטר וממילא יתחייב לשלם למערער רק ע"י שיועיל עדותו יפטור ושפיר י"ל דהוי נוגע ואף דאם לא הי' מעיד ששל המחזיק הוא רק הי' אומר א"י לא הי' חייב כלל מ"מ כמ"ש הרא"ש גבי בקרא ע"ש. וכן הכא דלא דמי להא דאהדרינהו ללוה דהתם בין מועיל עדותו להיות עד או לא ב"כ וב"כ מהימן נגד עצמו ליפטר רק דאם לא הי' אפשר לפטור בטענה אחרת הוי נוגע דע"כ צריך לטעון כן משא"כ כשאפשר. אבל בהנ"ל נהי דהי' אפשר לו ליפטר מ"מ עכשיו כשכבר אומר שהוא של זה אם לא