חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב שג

כו' ע"ש. וא"כ אפשר לפרש לר' ששת הברייתא כפשטי' דבין בקרקע ובין במטלטלין מיירי אחר יאוש דידעינן דאיאש וא"צ למה שנדחקו בתוס' רק דהחילוק הוא דבקרקע דלא אמרינן סתם גזלה יאוש א"כ אף שקנה זה ביאוש וש"ר אינו מעיד משום דמעמידה בפני בע"ח דהא הבע"ח שפיר יכול לגבותו מלוקח כנ"ל דלא שייך שגם נגדו הוי יאוש אף דיאוש של"מ הוי יאוש הא מ"מ בקרקע בסתם לא הוי יאוש א"כ אינו עומד כלל להתיאש. ולכ"ע ישל"מ לא מהני בדבר שיש בו סימן כנ"ל וא"כ לגבי הבע"ח לא הוי יאוש כנ"ל דהוי ישל"מ במה שאינו עומד ושפיר יוכל לגבות אחר היאוש וש"ר ואינו מעיד אף דהנגזל נתיאש משא"כ מטלטלין דסתמא הוי יאוש וכיון שעומד להתיאש אמרינן לרבא ישל"מ הוי יאוש ויועיל גם נגד הבע"ח ושפיר מעיד דאף שהקנה לבע"ח מטלטלי אגב קרקע מ"מ לא יגבה משום יאוש כנ"ל. ומיושב שפיר לר"ש הברייתא הלשון דאחריותו עליו ממש כמו לאביי דמעמידה בפני בע"ח ולא צריך לדחוקי בלא הי' לו קרקע וכו' כנ"ל ואביי לטעמי' דיאוש שלא מדעת לא מהני וא"א לפרש כנ"ל דגם במה דעומד ליאוש לא מהני ופריך שפיר והיינו דדייק ש"ס עוד קשיא לי' לאביי מה שלא הזכיר בקושי' ראשונה משום דרק לאביי קשי' כנ"ל

עוד י"ל דבקרקע אף אי מהני יאוש וש"ר מ"מ חייב הלוקח לשלם להנגזל מדינא דגרמי דע"י שלקח הפקיע ממנו הקרקע דהא גם גבי מטלטלין בכל גזלה קשה ביאוש וש"ר יתחייב הלוקח מגרמי ובפרט למאי דקי"ל כר"נ ב' שעשו היזק אי ליכא לאישתלומי מחד משתלם הכל מאידך נהי דמוכר ולוקח הזיקוהו ביחד יכול לגבות מלוקח אך לא קשה דקי"ל גזל ולא נתיאשו ובא אחר ואכלו יכול לגבות מזה ומזה אבל אחר יאוש אינו גובה מהאוכל אף דהזיקו בידים בלא ש"ר רק כיון שכבר יצא החפץ קצת מרשות הנגזל ביאוש כמ"ש תוס' ב"ק קי"א והפ' שם ע"ש וא"כ ביאוש וש"ר מטעם הזיק גוף החפץ פטור דלא גרע מאכלו ומה שהזיקו החוב שיהי' כשרף שטרותיו כו' ג"כ לא מחייב דלא הפסידו כלל החוב דעדיין הגזלן חייב לו דמי הגזלה שנתחייב מיד בשעת הגזלה דמדמי מי מיאש כו' ולכך פטור הלוקח. אמנם בקרקע דלא יצא כלל מרשות הנגזל כל זמן שלא קנאו וא"כ קודם שמכרו עדיין אף לאחר יאוש כיון דיאוש לחוד לא קני הי' עדיין ברשות הנגזל ורק בש"ר שקונה הוא הגזלה דאז יוצאת מרשותו וגם בתשלומין לא נתחייב גזלן כלל בשעת גזילה כמ"ש לעיל דאינה נגזלת וא"כ החיוב עתה בשעת מכירה ועכשיו הזיקו אותו שניהם המוכר ולוקח ביחד שהפסידוהו הקרקע ושפיר חייב גם הלוקח כנ"ל. דגם יורש שמוחל שמתכוין לטובתו קי"ל דחייב וממילא שפיר חייב ושוב י"ל לרשב"ם דלא קני כיון דאף אם יקנה והי' חייב לשלם אין הפסד במה שלא יקנה רק גוף הקרקע והוי שוב כמו באחריות דלא הוי ש"ר כנ"ל. וי"ל ג"כ דפליגי בזה ר"ש ואביי כנ"ל

עוד י"ל דהא יש ב' טעמים ביאוש וש"ר אף דקודם הש"ר אינו שלו ואיך יכול למכור טעם א' שכ' הה"מ דקנין של המוכר בא בשעת מכירה ובאין כא'. עוד טעם דאף אם לא יועיל הקנין הוי ש"ר דמ"מ הוא ביד הלוקח ואתי לידי' אחר יאוש וקני ובקרקע לא שייך רק טעם הא' דהא כשלא קנה לא בא כלל לרשות לוקח רק שיועיל מטעם א' דאז המוכר קונה אותה בשעת מכירה ומהני הקנין כנ"ל. והנה בש"ס ריש תמורה פריך לרבא דמאי דאמר רחמנא לא תעביד א"ע לא מהני למה שינוי קונה ומשני דאמר קרא אשר גזל כו'. וקשה ביאוש וש"ר דע"י הש"ר מפקיע החפץ מרשות נגזל וזה גזלה חדשה כמו בשינוי מעשה דקושית הש"ס כנ"ל נימא א"ע לא מהני דלא שייך בזה אשר גזל. רק לטעם ב' הנ"ל לא קשה דמ"מ גם אם לא יקנה החפץ ברשות לוקח וקני ביאוש כנ"ל. אבל לטעם א' שיקנה המוכר בשעת מכירה שפיר אי עביד לא מהני. וי"ל בש"ר שאינו היזק בגוף החפץ לא מיקרי גזילה חדשה וכבר אינו ברשותו של הנגזל משעת הגזילה ולא שייך אי עביד לא מהני על הש"ר. אמנם בקרקע דאינה נגזלת וקודם הש"ר הי' ברשות הנגזל א"כ הגזלה בא בשעת הש"ר ושפיר שיקנה המוכר אז שייך א"ע לא מהני וממילא לא שייכי ב' הטעמים ולכך לא קני יאוש וש"ר בקרקע. ומיושב קושית תוספ' על הרשב"ם מהא דפלוני עבדי כו' דשם דקני ביאוש לחוד מהני., משא"כ כאן שיקנה ביאוש וש"ר לא מהני בקרקע משום א"ע לא מהני אי לא נימא כמ"ש לעיל דיאוש לחוד יקנה בקרקע רק כמשמעות רשב"ם וכל המפרשים דגם בקרקע ליבעי ש"ר עם היאוש וממילא לא קני בגזלה כנ"ל

והנה לכאורה מה פריך אי רשות יורש כלוקח ליתני בלא מכר הא י"ל שפיר דהא למאן דס"ל דיורש הוי ש"ר ע"כ אין הטעם כנ"ל דבא הקנין בב"א דז"א דא"א שיקנה הגזלן בשעה שמוריש דאין קנין לאחר מיתה ולא בשעת מיתה דהא תנן ה"ז גיטך אם מתי לא"כ כמו לאחר מיתה ע"ש ואפילו גוסס אינו יכול לזכות להרבה פ' וא"כ לא שייך טעם הא' של הה"מ דזוכה הגזלן בשעה שמוריש וע"כ רק טעם הב' דמ"מ יצאה מרשותו ובא לרשות היורש וחשוב שינוי רשות וא"כ במטלטלין זה שפיר אבל בקרקע נראה דגם מ"ד זה מודה דרשות יורש לאו כלוקח דשוב לא שייכי ב' הטעמים דהא לא יצאה כלל. מרשותו רק טעם א' שבא קנין של הגזלן בשעת מכירה וזה לא שייך ביורש כנ"ל. וא"כ מאי פריך הש"ס למ"ד רשות יורש כלוקח ליתני בלא מכר הא כיון דבעי לאשמעינן דבקרקע לא מהני יאוש כמ"ש רשב"ם. א"כ ע"כ צריך לאשמעינן במכר דביורש לא הי' מהני בקרקע אף אי הי' מהני יאוש משום דליכא ש"ר כנ"ל אף למ"ד דבמטלטלין הוי ש"ר ביורש כנ"ל. ושפיר תני במכר לאשמעינן דלא מהני בקרקע אף שיש ש"ר שבא הקנין של הגזלן בב"א כנ"ל. ש. אמנם למ"ש לעיל דקי"ל אי עביד לא מהני א"כ לא שייך כלל טעם א' גם בלוקח דלענין שיקנה אז בשעת מכירה שייך אעל"מ רק טעם הב' ואין חילוק בין לוקח ליורש ופריך שפיר הניחא כנ"ל אבל לאביי דסבר אי עביד מהני לא קשה ולכך מדוקדק דאמר עוד, קשי' לי' לאביי מפני שחוזרת כו' דלאביי לא קשה קושיא ראשונה משום רשות יורש כנ"ל: לרשב"ם דבאחריות לא הוי ש"ר צ"ל דהוי כתנאי. דיש להסתפק באמת במכר הגזלן על תנאי אם לא יטרפנה הנגזל אי נימא דיכול הנגזל לטורפה כיון שאם יטרפנה תתבטל המכירה ולא יהי' ש"ר. או דמ"מ עכשיו כשאינו טורפה הוי ש"ר וא"י לטורפה ולמ"ד ש"ד י"ל דגובה מטעם בע"ח ואף דמלוה ע"פ אינו גובה משום פסידא דלקוחות מ"מ בזה לא שייך דהא אם יגבה לא יהי' לוקח כלל ולא שייך פסידא אך בבע"ח. ודאי דכה"ג לא מצי טריף. בפרט לאביי דלמפרע גבי א"כ בכל מכירה שייך כן ע"ש גבי הקדישו מזיק פ"ק דב"ק

לשיטת רמב"ן לא מהני יאוש בקרקע. ומ"ש באביד' נטלה לפני יאוש כו' דהא שומר שלו וכברשותי' דלא מהני יאוש רק במה שאינו ברשותו ע"ש וא"כ בקרקע דברשותי' קאי דאינה נגזלת לא מהני יאוש כלל: ויש לישב בזה קושית תוספ' מעבד דמהני נתיאשתי מפלוני עבדי די"ל למ"ד יאוש קני מדרבנן ובדרבנן