חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב שב

נקיט הקושיא גם אסיפא. ועוד דעדיין קשה לשיטת תוס' דמסקי דגם בקרקע מהני יאוש וש"ר רק דבקרקע מסתמא אינו מיאש ולא שכיחא ונקיט מלתא דשכיחא לחלק בין קרקע למטלטלין ע"ש. והוא דוחק גדול דהוי לי' לפלוגי בין בקרקע בין במטלטלין בין אחר יאוש לקודם כנ"ל ולמ"ש א כ י"ל דבקרקע דלא שכיח שיתיאש שוב אמרינן אחריות ט"ס דמסתמ' הי' מתנה שיהי' באחריות דלא שדי זוזי בכדי ואף דאם נתיאש הנגזל טוב לו יותר שיהי' שלא באחריות ויקנה ביאוש וש"ר דמהני גם בקרקע מ"מ הא. לא שכיח שיתיאש וודאי הי' מתנה אחריות כדי שבלא יאוש יגבה כנ"ל משא"כ במטלטלין דשכיח שיתיאש ממילא חריות לאו ט"ס דאין אומדנא כלל ואדרבה הי' מתנה שלא באחריות. וא"כ הי' מיושב הברייתא כפשטי' רישא וסיפא דבקרקע אינו מעיד אף שנודע עכשיו שנתיאש ומהני ג"כ יאוש וש"ר מ"מ אינו מעיד מפני שאחריותו עליו דכיון דלא שכיח שיתיאש בקרקע שוב איכא האומדנ' וחזקה דלא שדי כו' והוי בסתם אחריות ט"ס ושוב הוי באחריות ולא הוי ש"ר וממילא חוזרת לו אף שנתיאש ואינו מעיד כנ"ל. משא"כ פרה וטלית מעיד בסתם מפני שאין אחריותו עליו בסתם דשכיח יאוש וליכא חזקה כנ"ל ושוב הוי בלא אחריות ויש ש"ר ואינ' חוזרת ומיושב כנ"ל

ונראה לישב דהא במטלטלין ביאוש וש"ר חייב הגזלן המוכר לשלם דמים כדאמר מדמי מי מיאש וא"כ לכאורה יגבה מן הלוקח החפץ בתורת בע"ח אך הא מטלטלין לא משתעבדי וא"י לגבות מהלוקח כיון שקנאם אמנם בקרקע נהי דלתוס' מהני יאוש וש"ר מ"מ כיון שהמוכר חייב דמים וחיוב זה משעת גזלה א"כ נהי שקנה הלוקח ביאוש וש"ר ע"י שלקח וקנה מהמוכר מ"מ יגבה הנגזל ממנו בתורת בע"ח דהוא ב"ח דהמוכר דחייב לו דמיו וגובה ממשועבדים של המוכר למאי דאמר בש"ס ב"ק י"ד ע"ב ש"מ לוה ומכר נכסיו כו' שכ' תוס' שם דלמ"ד ש"ד גוב' נזקין ממשועבדים וכן גזלה כנ"ל דלא שייך מאן דיזיף כו' ע"ש. וא"כ יוכל שפיר לגבות מהלוקח משום בע"ח ואף דבתורת בע"ח יכול לסלקו בזוזי מ"מ שוב גובה בתורת נגזל דלא הוי שינוי רשות כלל דהא כמו באחריות לרשב"ם לא הוי ש"ר דאין הפסד דיוכל לחזור על מוכר ואף דמפסיד גוף החפץ לא מקרי הפסד שיקנה בש"ר כיון דנוטל דמיו כנ"ל. וא"כ שוב להיפוך ג"כ בקרקע דגם אם יקנה הקרקע בש"ר יתחייב לשלם דמיו בשביל בע"ח שוב אין לו הפסד במה שלא יקנה הקרקע דלענין דמי' אין נ"מ ושוב לא הוי ש"ר ואינו קונה כלל וגובה גוף הקרקע כנ"ל. וא"כ פריך אביי שפיר בקרקע א"צ לומר הטעם שאחריותו עליו הא גם בפירוש שלא באחריות ג"כ לא הי' ש"ר והי' חוזרת לו כנ"ל

ובזה יתישב מה שיש לדקדק דפריך אשנוי' דאביי ש"מ דאקני קנה ומכר לא משעבד כו' ומאי קושיא דלמא באמת סבר כן דהא איבעי' הוא ולהנ"ל א"ש דתירוץ הנ"ל לא שייך אי נימא דאקני לא משתעבד דא"כ לא יוכל לגבות מהלוקח אחר יאוש בתורת בע"ח דהא המוכר קונה הקרקע בשעה שמוכרה שנעשה הש"ר כמ"ש הה"מ והר"ן דקנין עם המכירה באין כא' וא"כ הוי לי' דאקני קנה ומכר ולא משתעבד כלל ושוב כשא"י לגבות משום בע"ח הוי ש"ר ומיושב הברייתא כנ"ל. וא"כ פריך שפיר הא מה דדחה אביי שינוי' דר"ש משום קושיא דאחריותו עליו א"כ ע"כ ס"ל דאקני משתעבד ופריך ולחוש כו' ש"מ לא משתעבד ושוב למה דחה אוקימתא דר' ששת כיון דע"כ צ"ל גם לדידי' דדאקני לא משתעבד כנ"ל. כן י"ל דרך פלפול אבל באמת ליתא לתירוץ הנ"ל חדא דאמר בש"ס ב"מ ט"ו בפשיטות פריך בין לרבא כו' מלוה ע"פ הוא ואינו גובה ממשעבדי ואמר להדיא דנגזל אינו גובה ממשועבדים. ועוד' דנראה דבקרקע אין הגזלן מחויב כלל לשלם דמיו דדוקא במטלטלין נתחייב מיד בשעת גזלה בהשבה משא"כ קרקע דאינה נגזלת וברשותי' דמרי' קיימא ואף שיתחייב לשלם אי מהני יאוש וש"ר מתחיל החיוב רק בשעה שמוכר' דיוצאת מרשות בעלי' ואז בא המכירה כאחת וא"א לטרוף מהלוקח בשביל החוב כנ"ל. וא"כ נשאר קושיא הנ"ל מאי פריך אביי מפני שאחריותו כו'

ויש לישב דלכאורה מאי דחו תוס' דברי רשב"ם דמהני יאוש בקרקע הא מ"מ ש"ר לא הוי דקרקע בחזקת בעלי' וצ"ל דס"ל כמו בכל מטלטלין דהוי ש"ר אף דאינו שלו וא"י למכור מ"מ הא בב"א בשעת המכירה קונה אותו הגזלן המוכר וכן בקרקע אחר יאוש מהני מכירתו ויוצאת מרשותו שקונה אז כנ"ל

אמנם י"ל דאי שייך יאוש בקרקע שוב מהני יאוש לחוד גם בלא ש"ר דהא באבידה יאוש קונה רק בגזלה משום דבאיסורא אתי לידי' ופי' תוס' ב"ק פ' מרובה משום דנתחייב בהשב' ולא מהני היאוש על מה שכבר נתחייב בהשבה ע"ש. וא"כ זה שפיר במטלטלין אבל קרקע דאינה נגזלת ובחזקת בעלי' עומדת דלא נתחייב כלל בהשבה כמבואר במשנה הגוזל שדה כו'. וא"כ בא הקנין בשעת יאוש ואז בהיתרא אתי לידי' דלא יצאה מעולם מרשות הנגזל עד שעת יאוש ושפיר קני יאוש לחוד כמו באבידה כנ"ל

ומיושב בזה לשון הש"ס אהא דפריך לוקי בגזלן גופי' ומשני משום דבעי למתני סיפא מכר פרה כו'. והא גם ברישא מצי לשנויי דהא בעי לאשמעינן דלא מהני אף שיש ש"ר כו'. ולמ"ש מיושב דבקרקע אם הי' מהני יאוש הי' מהני גם בלא ש"ר כנ"ל. וא"כ מיושב גם קושיא הנ"ל דפריך אביי שפיר בקרקע למה תני שאחריותו עליו הא גם שאחריותו עליו ולא הוי ש"ר מ"מ מהני יאוש לחוד כנ"ל. ואי אין יאוש קונה שוב אף בלא אחריו' לא הי' מהני כנ"ל ויש לישב בזה מה דבאמ' תמוה מאד לר' ששת קושי' אביי איך מישב לשון הברייתא מפני שאחריותו עליו. ולמ"ש י"ל שפיר דבזה פליגי דר"ש סבר דגם בקרקע מיקרי באיסורא אתי לידי' דמ"מ גזלה קודם יאוש דכל שא"י להוציאה בדיינים מיקרי אינו ברשותו ושפיר לא קני יאוש לחוד רק עם ש"ר וא"ש מפני שאחריותו ואין אחריותו כמ"ש

עוד יש לישב דהא לכאורה נהי דקני ביאוש וש"ר מ"מ שייך לגבי הנגזל שמעמידה בפני בע"ח דלא עדיף מה שנתיאש מאלו מכרה או הפקיר דמלוה בשטר גובה וא"כ בשלמא מטלטלין לא יוכל לגבות אבל בקרקע י"ל דבל"ז אינו מעיד אף שקנה ביאוש וש"ר מפני שמעמידה הנגזל בפני בע"ח וא"צ לטעם שאחריותו עליו דגם אם הי' ש"ר לא הי' מעיד כנ"ל. אך הא לרבא דיאוש שלא מדעת הוי יאוש א"כ לא יוכל גם הבע"ח של הנגזל לגבות כלל דהא גם נגדו הוי יאוש אי אמרינן סתם גזלה יאוש ואף דלא ידע מ"מ הוי יאוש כנ"ל. ולכך לא שייך מעמידה בפני בע"ח כנ"ל. ולכך אם הי' יאוש וש"ר הי' מעיד. וס"ל כנ"ל דרק מפני שאחריותו עליו וליכא ש"ר וכנ"ל אבל אביי לטעמי' דסבר יאוש שלא מדעת לא מהני והכי קי"ל ביע"ל קג"ם א"כ לגבי הבע"ח שלא ידע מגזלה לא מהני וא"א לפרש כנ"ל ופריך שפיר:

עוד י"ל בפשיטות דהא למ"ד סתם גזלה יאוש בעלים מ"מ בקרקע אף אי מהני יאוש מ"מ ודאי דלא אמרינן בי' סתם גזלה יאוש וכמ"ש תוס' דלא שכיח ליאש כו'. וא"כ הא למאי דאמר ב"מ פ' א"מ דאף למ"ד יאוש שלא מדעת הוי יאוש מ"מ דוקא בדבר העומד להתיאש