חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב שא

אם יועיל בתורת עדות יהי' פטור והוי נוגע אף דמצי למטען כו'. אך הא באמת משמע לקמן דאמך ר' זביד סתמא בנמצאת שאינ' שלו כו' דמשמע אף, אם מברר בעדים שגזולה ממנו מ"מ אין הלוקח חוזר שלא באחריות ותמוה כנ"ל. ואף דנימא דשייך קצת קנין בזה כדאמר בש"ס ב"מ א"נ דניתן לכתוב משום דמסתמא יחזור ויקנה מן הנגזל דליקו בהימנותי' וא"כ שייך גם בזה עביד איניש כו' דזבין ליומי' וכשקונה שלא באחריות קונה ס' זה דאף שגזולה יקנ' אותה מ"מ ז"א דאמר התם דהוי כמו לכשאקתנ' קנוי' לך דא"א לחול למפרע וא"כ הא ודאי בלכשאקחנה ואינו לוקחה אח"כ דצריך להחזיר המעות דלא הי' התחלת קנין כלל כל זמן שלא לקחה וגם בהנ"ל כיון שבאמת לא קנאה אח"כ מנגזל. וצ"ל כמו דסבר ר"מ פ"ק דב"מ דשטר שאין בו אחריות אינו גובה גם מב"ח דהוי כאבידה מדעת ומתנה כשלא התנה באחריות. וכן לדידן לענין גזילה כיון שידע דיכול להיות שגזולה ולא התנה אחריות הוי כמתנה וכן לענין שיהי' מקח טעות י"ל ג"כ כמ"ש הר"ן חולין פ' א"ט דאף דנמצא טריפה הוי מקח טעות מ"מ בטריפות דסירכא דשכיח אמרינן איבעי לי' לאתנויי ומדלא אתני מחל ונתרצה. וכן בזה אפשר דגזילה שכיח ולא אתני באחריות מחל אך שם עכ"פ יש מקח וקנין רק דשוה פחות משא"כ בגזלה שאינו קונה כלל. וי"ל מ"מ כיון שהי' ספק (או לא) קנה ספק זה שמא ישאר בידו וכמו טובת הנאה כנ"ל אך שם יכול עכ"פ למכור הספק דכתובה שלה משא"כ כאן דאינו יכול למכור הקרקע הספק דאינה שלו דאגלאי מלתא כמו שם פרוע אך בזה י"ל כיון דגם בגזלה חשוב קנין לכשאקחנה קנוי' לך הסמיכת דעת שיחזור ויקחנה מנגזל שוב קנה אז מיד הס' משום סמכא דעתי' ולא דמי לאומר בפירוש לכשאקחנ' כו' ואינו קונה אותה אח"כ דחייב להחזיר המעות דלא קנה רק כשיקחנה. משא"כ בגזלה דלא התנ' הנה מיד בשביל דסמכא דעתי' שיקנה ושוב אף שאינו קונה אח"כ לא בטל הקנין למפרע דזה הוי כנולד אחר הקנין מה שאינו קונה אותה מהנגזל דמ"מ זה הקנין הי' מיד שרצה לקנות מיד משום דסמכא דעתי' שבודאי יקנה כו' אך להפו' דגם בקרקע יש אונאה וביטול מקח ביותר מפלגא וא"כ קנין זה כשלא הי' באמת שלו רק הס' שיחזור ויקנה כו' או שלא יטלנה הנגזל עכ"פ כשאין הספק זה שוה המחצה מאם הי' שלו בטל המקח מטעם אונאה. וצ"ל דכיון שיודע מהס' ולא התנה הוי כאומר יודע אני שיש בו אונא' וידע ומחיל וכמו טריפות דסירכא דשכיח דג"כ קשה יבטל משום אונאה כנ"ל במטלטלין וע"ס דהא דלא התנה והס' הי' מיד הוי כאומר יודע אני דהא ידע שיש ספק כנ"ל:

גם י"ל כיון דאין החסרון בגוף הקרקע רק מה דאינו שוה בשביל דבר אחר לא חשוב אונאה דהא גם באחריות של בע"ח נימא כיון שהי' משועבדת לבע"ח שיכול לטרפה לא הי' שוה מה שנתן ויבטל מטעם אונאה וע"כ דלא חשוב אונאה או בשביל שאינו חסרון בגוף הקרקע או כאומר יודע אני מדלא התנה כנ"ל ועוד כמ"ש ר"ן כתובות פ' המדיר דלא הכיר בחייבי לאוין לא חשוב קדושי טעות אף דאסורה עליו כיון דעלי' בידי' נחקור על זה וסבורה שיערב עליו אפילו באיסור ע"ש וכן בהנ"ל שאין החסרון בגוף הקרקע רק שגזולה והוא באיסור וכיון דלא חקר ולא התנה לא הוי טעות. ולכך למ"ד שלא באחריות אינו חוזר כנ"ל. עוד יש להקשות לכאורה דבמטלטלין דקי"ל גזל ולא נתיאשו כו' ובא אחר ואכלה רצה מזה גובה כו' וא"כ נהי שמועיל עדותו נגד הלוקח שלו שאינו גזולה ואין הנגזל יכול לטרוף הפרה וטלית מ"מ יכול לגבות ממון בעדות שלו דנגד עצמו אינו עד ותובע ממנו שמכרת חפץ שלי וחייב לשלם לו להנגזל. משא"כ קרקע דאינה נגזלת וכשא' מוכר קרקע של אחר א"י לתבוע מהמוכר דהא הרי שלך לפניך ואף דזה אינו רוצה להחזיר הקרקע גוזלה עכשיו אבל המוכר פטור. וא"כ י"ל כפשטי' דבקרקע אינו מעיד דאחריותו עליו אם יטרוף משא"כ אם תשאר ביד לוקח לא יגבה הנגזל ממנו דבקרקע שמכר פטור כנ"ל. משא"כ פרה וטלית אינו נוגע דגם אם יועיל עדותו נגד לוקח וישאר בידו מ"מ יתחייב הוא לשלם להנגזל דכיון שאינו יכול להוציא החפץ חייב לשלם לנגזל שמכר חפץ שלו וא"כ לא הוי נוגע דב"כ וב"כ יצטרך לשלם דאם לא מהני עדותו ויטרוף מלוקח חייב ללוקח וכשיועיל עדותו ולא יטרוף יתחייב הוא לנגזל למ"ד דלא הוי נוגע משום השני נח לי כו'. ואף שמ"מ בדבורו הוי נוגע דמה שאומר שאינו גזולה רוצה להיות פטור משניהם מ"מ היכא שיכול להפטר מטענה אחרת ורק שגוף העדות אם מועיל יהי' לזכותו כמ"ש לעיל. ובזה אינו לזכותו כלל כנ"ל. ובפרט להפ' גבי לדידי אוזיף ברבית דאף שתובע הרבית לא הוי נוגע כיון שיודע מסתמא הדין דעל עצמו אינו עד כנ"ל א"כ יש לפרש כנ"ל. אך י"ל דהא ודאי מיירי דאין מערער שהמוכר גזל דא"כ יש עדים שפסול לעדות רק בעדי אבהת' ובמטלטלין בחזקת מ"ק דברים העשוים להשאיל כו'. וי"ל שלא יהי' נאמן כלל להוציא ממון מהמוכר דנאמן שלא ישלם לקוח דיש להסתפק בעשוים להשאיל כו' ומכרם לאחר או נאבדו וכה"ג אם יכול להוציא ממונו שיתחייב לשלם משלו משום החזקת מ"ק של החפץ דדוקא על גוף החפץ שייך דבחזקתו הוא ולא מקרי להוציא כנ"ל משא"כ על החיוב תשלומין

כגון ראובן שגזל כו'. קשיא לי' לאביי שחוזרת ואינה חוזרת מבעי' לי' ולא מפני שאחריותו עליו כו' וקשיא לי לפי' רשב"ם ז"ל דבאחריות לא הוי שינוי רשות כיון שיכול לחזור על המוכר רק שלא באחריו' כו'. והנה נראה דאף דקי"ל אחריות טעות סופר לענין גזילה ולכך נמצא שאינו שלו חוזר עליו דהא אומדנא דמוכח דלא שדי איניש זוזי בכדי והי' מתנה אחריות כמבואר בש"ס פ"ק דב"מ ובתוס' שם. וא"כ זה דוקא קודם יאוש אבל במטלטלין כשקנה לאחר יאוש בסתם נראה דלרשב"ם ז"ל לא אמרינן אחריות ט"ס שיהי' כאלו התנה שיחזור עליו דז"א דלא שייך כלל החזקה דלא שדי זוזי בכדי דהא אדרב' כשיהי' שלא באחריות הדין הוא דנשאר שלו דהוי יאוש ושינוי רשות משא"כ אם הי' מתנה אחריות לא הי' ש"ר ויטרפו ממנו החפץ ושוב אדרבה האחריות מגרע כחו ולא אמרינן כלל אחריות ט"ס ושפיר הדין בסתם דהוי שלא באחריות והוי ממילא ש"ר כנ"ל. דאין לומר דמ"מ אין לזה הפסד דאי נימא שלא חשוב ש"ר יהי'הדין אחריות ט"ס ויוכל לחזור עליו. דז"א דמ"מ באמת אינו יכול לחזור עליו דליכ' אומדנא כלל שהי' מתנה אחריות דאדרבה יכול להיות שהי' מתנה בפירוש שלא באחריות שיהי' ש"ר וקונה. וממילא כיון שבאמת אינו חוזר דלא אמרינן ט"ס שפיר קונה ביאוש וש"ר בסתם. משא"כ קרקע דאינה נגזלת ולא מהני יאוש וש"ר שוב הדין בסתם דאחריות ט"ס כנ"ל וא"כ מאי פריך אביי למה תני מפני שאחריותו כו' חוזרת כו' מבעי' לי' הא תני שפיר דלכך במטלטלין מעיד שאין אחריותו עליו בסתם ולכך אינ' חוזרת דהוי יאוש וש"ר משא"כ אם הי' באחריות לא הי' מעיד דהי' חוזרת דליכא ש"ר רק בסתם קמ"ל דמעיד מפני שאין אחריותו עליו בסתם משום טעם הנ"ל ולכך אינ' חוזרת אבל בקרקע אמר שאחריותו עליו בסתם כנ"ל וא"ש כפשטי' בסתם. אך י"ל דקושית אביי רק אקרקע למה תליא טעמא שאחריותו עליו הא גם בלא אחריות חוזרת דלא מהני יאוש וש"ר כנ"ל. אך למה