חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב ש

בני עיר שנגנב ס"ת כו' וליסלקו כו'. וקשה איך יועיל סילוק בקנין הא קי"ל גזל ולא נתיאשו א"י להקדיש כו'. ולהפ' דגם סילוק בקנין לא מהני בדבר שאינו ברשותו א"כ אין יכולין להסתלק כלל. ודוחק לומר שיקנו חלקם להגנב עצמו דמהני. וי"ל כיון דקי"ל סתם גניבה יאוש בעלים. וא"כ בנגנב הא בל"ז הוי יאוש וקשה למ"ד יאוש קני. אך הא בגנב כל זמן שלא נודע הוי יאוש שלא מדעת ואחר שנודע כיון שיש עדים שיוכלו להוציא לא מיאשו כלל. וי"ל דנודע להם מיד עם העדות כנ"ל, וא"כ לגבי חלק העדים שאין להם עדים וא"א להם להוציא שפיר הוי יאוש מחלקם ומהני בתורת יאוש רק דעדיין מגיע להם הדמים דמדמי מי מיאש ושוב לענין הדמים מהני דמחילה וסילוק שלהם ופריך שפיר ליסלקו כו' גם י"ל כיון דעכשיו בב"ד ויכולין לגבות י"ל דמקרי ברשותו כיון דעמד בדין כגבוי דמי. גם י"ל כיון דגם במוכר דבר שא"ב קי"ל דשמיט ואכיל לא מפקינן מדינא להרבה פ'. וא"כ כיון שמקנים לבני העיר חלקם וכשיגבו לא יצטרכו ליתן להם חלקם דיהי' שמיט ואכיל שמוחזקים לא הוי נוגעים לזה שיגבו כנ"ל. ויש לדחות

עוד קשה להירושלמי שהביאו תוס' כתובות פרק א"נ דבקנס לא מהני מחילה. א"כ בגניבה הא איכא כפל ולא מהני הסילוק נגד הכפל ועדיין נוגעין. וי"ל דמשמע אף שאין דנין עם הגנב עצמו רק עם הלוקח וכה"ג שאין דנין רק על גוף הס"ת. ומיושב גם הנ"ל דאצל הלוקח שרוצה לעמוד בד"ת ולא להחזיק שלא כדין י"ל דמקרי ברשותו כמו פקדון דדוקא הגנב והגזלן שרוצה להחזיק שלא כדין וכמ"ש תוס' ב"מ ו' גבי אודויי אודי כו' ע"ש

מכר לו בית כו' אינו מעיד שאחריותו עליו כו' מכר לו פרה כו' מ"ש רישא כו'. ויש להקשות דלכאורה מה זה ענין לאחריות ואיך סבר ר"ז לקמן דשלא באחריות אף גזולה אינו חוזר כו'. הא כיון דאינו יכול למכור דבר שאינו שלו ולא קנאה כלל למה לא יצטרך להחזיר לו מעותיו וכי גרע משלא עשה קנין המועיל דיכול לחזור בו וחייב זה להחזיר לו המעות כגון קנין כסף וכה"ג מכש"כ שלא הי' קנין כלל. ולענין בע"ח דמכאן ולהבא גובה וגם לאביי והי' המכירה קיימת עכ"פ רק דטורף מחמתי' צריך לאחריות משא"כ כנ"ל שלא הי' יכול להקנות והא בדבר שלב"ל צריך להחזיר המעות והי' נראה לכאורה דבמכר בעדים שגזלה באמת אין צורך לאחריות. רק כשטורף הקרקע בעדי אבהת' כבכל דוכתי דמסתמא איירי כן. ונאמן שגזולה כל שלא החזיק שני החזקה וא"כ בזה מה דטורף הוא משום דקרקע בחזקת בעלי' עומדת אבל אין זה בירור שלא לקחה. ובמטלטלין או מעות א"י להוציא בחזקת מרא קמא לחוד היכא שמוחזק ברשות. וכמ"ש תוס' לעיל לענין הפירות שאכל ע"ש. וא"כ לענין שיוציא הלוקח אחר כך מהמוכר שיחזיר לו המעות שלא הי' מכירה דשוב דנין רק על המעות לחוד שזה מוחזק י"ל שפיר דא"י להוציא כלל דלענין זה נאמן שאינה גזולה ולקוחה בידו והועיל המכיר' ופטור לשלם לו דהמערער טורפה בגזלה שלא כדין. רק מ"מ הא טורפה מחמת החסרון שבמכירה שאין למוכר בירור שהוא שלו. ושוב לזה שייך לתלות בקבלת אחריות כמו בע"ח כנ"ל. ואף דקי"ל הדרא ארעא ופירי אף שלענין הפירות מוחזק מ"מ הטעם כמ"ש תוס' לעיל דאף דמטלטלין באין עשוים להשאיל נאמנין לקוח מ"מ כיון שהפירות תלוים בקרקע והקרקע חוזרת דבחזקת בעלי' שוב לא מצינן למפלג לפטרו מהפירו' כיון דאינו טוען על הפירות לבד רק שקנה הקרקע ועל הקרקע א"נ כו' והיינו משום דא"נ על הקרקע שבחזקת בעלי' עומדת אבל נגד החזרה על המוכר שגם הטענה על הקרקע הוא להוציא מעות שזה מוחזק שוב מהני טענתו לקוח גם על הקרקע כשאר דברים שאין עשוים להשאיל ולהשכיר דא"י להוציא בשביל שמוחזק אף דיש חזקת מ"ק. ודוקא הקרקע שלא נק' מוחזק כלל ועדיין בחזקת בעלי' ולכך גם הפירות משלם. משא"כ לגבי המוכר כנ"ל ועוד דאף דנימא דגם נגד המוכר שייך סברא הנ"ל כיון שתלוי חיובו בהקרקע והיא חוזרת משום דבחזקת בעלי' ממילא חייב הוא. מ"מ למאי דאמר כתובות פ' המדיר מנה לאבא בידך סיפא מנה לי כו' לפירש"י דלא מהני חזקת הגוף שלה היכא שהכתובה של אביו דלא מהני החזקה רק אם דנין עלי' אף דתלי' הא בהא ע"ש. ומכש"כ כאן דלא מהני החזקת מ"ק של הקרקע רק נגד המערער שדנין עלי' וחייב גם הפירות שתלוים בקרקע. משא"כ לגבי מוכר לשלם דלא מהני החזקה של המערער שיגבה הלוקח בטענת גזולה משום חזקת מ"ק דאינה חזקה המבררת המעשה רק שאין מוציאין מחזקת בעלי' כנ"ל משא"כ נגד המוכר ולכך שפיר י"ל דתלוי' באחריות ושלא באחריות פטור כנ"ל. אמנם בקרקע דקי"ל כל ממון שא"י להוציאה בדיינים א"י להקנות דמקרי אינו ברשותו כדאמר פ"ק דב"מ וא"כ לא שייך הנ"ל כיון דאין לזה עדים שהוא שלו והמערער יכול להוציאה בעדי אבהת' א"כ אף שבאמת שלו מ"מ אינו ברשותו ולא מהני מכירתו כלל. ועיין בשיטה מקובצת לעיל גבי שותפין דמהני סילוק בקנין וכ' הא דמהני אף שא"י להוציאה בב"ד משום דע"י הקנין יש לו עדים שיכול להוציאה מהני הקנין ע"ש. דאף שזה מוחזק בהקרקע מ"מ מקרי אינו ברשותו כיון שהמערער מוציאה בדין ובחזקת בעלי' עומדת הוי כאלו עדיין היתה ביד המערער וזה מכרה דלא מהני כשא"י להוציאה בדייני' דמקרי אינו ברשותו כנ"ל ע"ש. וא"כ בקרקע שפיר יצטרך להחזיר המעות אף בלא אחריות דאף שנגדו יכול לטעון שהוא שלו מ"מ הא אף אם שלו לא הי' המכירה מועלת דאינו ברשותו כנ"ל. משא"כ במטלטלין כשזה מוציא מהלוקח בחזקת מרא קמא כשהוא עשוי להשאיל ולהשכיר שפיר אינו יכול לחזור על המוכר דנגד להוציא ממון שזה מוחזק דלהוצאה ניתנה אף היכא שאין המכירה מועלת כמ"ש הפ' וא"כ לא מהני החזקת מ"ק של החפץ ונאמן להחזיק שהחפץ שלו והי' המכירה כדין. דבמטלטלין כשבאמת שלו חשוב ברשותו כשהוא בידו אף שהבעלים יכולין [להוציא[ מידו. וא"כ תלוי' באחריות דרק מטעם אחריות חייב כנ"ל. וא"כ מה פריך הא י"ל כפשטי' בסתם בלא קבלת אחריות ולכך בבית ושדה אינו מעיד דבסתם אחריותו עליו שיוכל לחזור עליו כשזה טורפה בחזקת מ"ק דלא הי' מכירה כלל כנ"ל ואינו מעיד שקנאה. משא"כ פרה וטלית כשזה מערער להוציאה בחזקת מ"ק שפיר מעיד דאין אחריות כו' דלא יוכל לחזור עליו כנ"ל בלא אחריות דהמכירה הי' כדין. אך לא קשה דמ"מ הוי נוגע עכ"פ על דבורו שאומר שאינו גזולה דכשיודה שגזולה לא הי' מכירה וחייב להחזיר המעות. אך ביכול לטעון טענה אחרת לפטור כמו החזרתי או לא מכרתי לך כלל וכה"ג דלא הי' נוגע כמו אהדרינהו ללוה כו'. רק הטעם דמ"מ נוגע כמ"ש לעיל דעכשיו דאומר שלא החזיר והוא שלו הוי נוגע לענין גוף העדות מה שיועיל עדותו דאז יפטור וכשלא מועיל יהי' חייב וכה"ג לא מהני אף דיש לו טענה אחרת כנ"ל. וא"כ בזה שוב י"ל כנ"ל. דאינו נוגע במטלטלין דיש לו טענה אחרת. ועכשיו כשטוען לקוחה אינו נוגע מה שיועיל דגם אם אינו מועיל בתורת עדות נאמן לפטור דהי' המכירה כדין כנ"ל. והוי כמו אהדרינהו בשליח כו' ומעיד משא"כ בקרקע אינו נאמן בעמי בטענתו רק