חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רצט

מיירי שפיר שקיבל אחריות דנפשי'. ומ"מ בבית ושדה אינו מעיד דעדיין שייך שמעמידה בפני בע"ח דשמא יש לו קרקע כנ"ל. שהוא דאקני נגד הבע"ח. ולוקח זה יגבה אותה שפיר שמכרה אחר שקנה זה כנ"ל. ולא יהי' לוה רשע כלל כשלא יטלנה הנגזל כנ"ל. משא"כ פרה וטלית לא יוכל הבע"ח לגבות כנ"ל. ואין כאן חשש שמא כ' לו דאקני להבע"ח דממ"נ שאם כ' לו דאקני שוב אינו נוגע כלל דב"כ וב"כ יהי' לוה רשע נגד הלוקח דקביל אחריות דנפשי' ולא שייך כנ"ל. שיש לו קרקע שקנה אח"כ דשוב יגבה הבע"ח מקרקע הב' אם כ' לו דאקני ואם לא כ' דאקני שוב אינו נוגע דגם מזה לא יוכל לגבות כיון שלקח ומכר לאלתר ומאי קושיא:

אך י"ל הא בל"ז א"א לומר בלקח ומכר לאלתר דא"כ גם בשדה יהי' מעיד ג"כ ממ"נ בע"ח בלא דאקני לא יגבה מלוקח זה ובע"ח עם דאקני יגבה מלוקח ב' ואם אין לו לוקח ב' יהי' ב"כ וב"כ לוה רשע. וע"כ דלא קיבל אחריות דנפשי'. אך קושיא זו קשה גם בלא קבל אחריות מה תירוץ בהא דלקח ומכר לאלתר דגם בשדה כן כמ"ש תוס' ע"ש. ועוד דלמ"ש קשה יותר דלא לוקי כלל בלקח ומכר לאלתר רק הא קי"ל מוכר שדהו בעדים גובה הלוקח ממשועבדים דקלא אית לי' כו' ובמטלטלין אינו גובה ממשועבדים אף דקיבל אחריות בע"פ בלא שטר כשאר מלוה ע"פ וא"כ א"ש כפשטי'. דבית ושדה אינו מעיד אף דקיבל אחריות דנפשי' דשמא יש לו קרקע דאקני נגד הב"ח כנ"ל ולוקח זה יגבה שפיר אף שהקבלת אחריות בלא שטר גובה ממשועבדים כנ"ל. משא"כ פרה וטלית לא יוכל לוקח זה לגבות כלל ממשועבדים מחמת אחריות דבע"פ ושוב אינו נוגע דממ"נ הוי לוה רשע נגד הלוקח דלא שייך החשש כנ"ל ואין צריכין כלל לומר בלקח ומכר לאלתר ולמה לי' לדחוקי כנ"ל

אמנם י"ל דלא קשה כלל דהא כיון דאחריות דגזלה לא קבל עליו ואף שהמכירה אינו כלום לא יצטרך לשלם לו רק כשהמכירה הי' מועלת והבע"ח שלו יגבה אז יצטרך לשלם לו והיינו משום שנפטר מחובו והלוקח פורע לו חובו. וא"כ אם הבע"ח גבה מלוקח זה ואח"כ נתברר שהי' גזולה ולא הי' המכירה כלום שוב זה המוכר פטור מהאחריות דהא אגלאי מלתא שהי' הטריפה שלא כדין ולא הי' המכירה כלום ואחריות דגזלה לא קיבל עליו ומה בכך דטרפה הבע"ח הא שלא כדין כנ"ל ולא פרע הלוקח משדה שלו כל שהי' אינו שלו. ולא קיבל רק אחריות כשהמכירה מהני כנ"ל. ולכאורה איך ניחוש שמעמידה בפני בע"ח הא כשיבא בע"ח לגבות מהלוקח ואגלאי מלתא שהמוכר הי' נוגע בעדות א"כ לא יתן לו הלוקח כלל מחמת העדות של המערער שגזילה היא ביד המוכר ואינה משועבדת להבע"ח דמוכר כלל דלא הועיל עדות המוכר כיון דיש בע"ח באמת וא"כ שוב עתה דאינו מבורר שיש לו בע"ח יהי' מעיד דאין לחוש שמעיד משום דיודע שיש לו בע"ח דאם יש לו לא יוכל לגבות כנ"ל. ובסתמא לא חיישינן אנן לבע"ח כמ"ש תוס' לקמן בערב מעיד רק על הוא עצמו שיודע חיישינן. ועליו אין חשש דאם יודע למה מעיד הא לא יועיל כנ"ל. אך ז"א דיגבה שפיר בע"ח מלוקח דלמה יחזיק הלוקח ע"י עדות המערער הא ב"כ וב"כ אינו שלו והוא לא יזכה להחזיק דכשלא יטרוף הבע"ח יקחנו הנגזל ושפיר יניח לבע"ח לטרוף כמ"ש רמב"ן בהא דיאמרו לקוחות אייתי ראי' כו' פ"ק דב"מ דכשאין לו תועלת לא יאמרו כו' ולכך חיישינן: אך לכאורה לענין האחריות שיחזור הלוקח ויגבה ממוכר איך יגבה ממנו הא יברר ע"י עדות המערער שגזולה ואף דטרפה בע"ח אינו חייב ללוקח דאחריות דגזיל' לא קבל עליו כנ"ל. אך הא לגבי דידי' מהני הודאתו דהא הודה שאינ' גזולה שהיא שלו והי' המכירה כדין ובע"ח גבאו כדין ואחריות דב"ח קבל עליו כנ"ל אמנם לגבי לוקח שני מהמוכר דנגדו לא מהני כלל הודאת המוכר א"כ לא יוכל לוקח זה לגבות כלל ממנו דהא יברר ע"י עדות המערער הזה שהי' גזולה דלא הועיל עדות המוכר דאגלאי דהי' נוגע וממילא הטריפה הי' שלא כדין ואחריות דגזילה לא קבל עליו ולא יוכל לוקח זה לגבות כלל מלוקח הב' וא"כ מיושב כיון דאחריות דגזילה ע"כ לא קיבל עליו ממילא לא שייך כלל שמעיד בשביל חשש דאקני שיגבה מלוקח דאם יש לו בע"ח לא יוכל לוקח זה לגבות כלל מלוקח אחרון ויהי' ב"כ וב"כ לוה רשע נגד לוקח זה דנגד עצמו מהני הודאתו שאינה גזולה וחייב לו משום אחריות דנפשי' כנ"ל

עוד י"ל דהא לכאורה למה הדין בטרף בע"ח מלוקח באחריות שגובה לוקח ממשועבדים שקנו קודם הטריפה אחר מכירה. הא כיון דקי"ל מכאן ולהבא גובה והי' המכירה כדין וקיימת עד עתה א"כ אינו מתחיל חיוב המוכר משום האחריות עד שעת טריפה ולמה גובה מלוקח קודם. אמנם הטעם כמ"ש רש"י פסחים פ' כ"ש דלכך גם אי מכאן ולהבא מ"מ זבין ואקדיש לוה אתי מלוה וטריף משום דזה הוי דבר שאינו שלו וברשותו למכור לחלוטין לעולם כיון דכבר היה בע"ח ומשועבד לו לא היה הלוה יכול למכור כלל אלעולם להפקיע השיעבוד ע"ש. וא"כ כיון דקיבל אחריות ולא זבין ליומיה שוב גם זה החסרון בגוף המכירה שמכר לו לעולם וע"ז לא מהני מכירתו דאינו שלו וברשותו למכרו נגד הבע"ח וא"כ שפיר כשגובה הבע"ח ממנו הי' החיוב משעת קבלת אחריות אף דמכאן ולהבא גובה דהא מה שמכר לו לעולם הי' שלא כדין ונתחייב להחזיר לו המעות כשיטרוף בע"ח וכיון שהתחיל החיוב אז שפיר גובה מלקוחות דקודם טריפ' כמו בגזולה כנ"ל. וא"כ מיושב דכאן דבפירוש לא קיבל אחריות דגזלה שמה שיתבטל המכירה שהי' שלא כדין דאינו שלו לא יתחייב לשלם לו רק אחריות דבע"ח שהמכירה כדין וזה נפטר מחובו ע"י זה קיבל לשלם כנ"ל. וא"כ שוב גם כשיטרוף בע"ח לא יוכל לוקח זה לגבות מלקוחות דקודם טריפה דהא מכאן ולהבא גובה. וכאן לא שי כנ"ל דלענין לעולם הי' מיד המכירה שלא כדין דאינו שלו דז"א דלענין החסרון שבגוף המכירה אינו חייב לשלם לו כלל דלא קיבל כנ"ל. ואף אם הי' אינו שלו לגמרי הי' פטור. רק מצד מה שנפטר מחובו וזה רק מכאן ולהבא וא"כ כה"ג דלא קבל אחריות דגזילה רק דבע"ח י"ל שלא יוכל לגבות כלל מלוקח דקודם טריפה כנ"ל: עור י"ל דלקמן דקושית הש"ס על אביי דמוקי כשמואל פריך שפיר דא"א לומר לדידי' דלא קבל אחריות דגזילה רק דבע"ח דאין שייך לחלק דהא סבר למפרע גובה וכשגובה בטלה מכירת הלוה למפרע ולא הי' מכירה כלל ושוב הוי כגזילה דלא קבל כנ"ל. ואינו מוכרח דמ"מ הי' המכירה כדין דודאי לא פליג אביי אברייתא ב"מ דמחלק בין נגזל לבע"ח דהי' המכירה כדין ע"ש: עוד י"ל בפשיטות דהא דחיישינן לבע"ח אף דבשטר קלא אית לי' ומסתמא היו יודעין הוא משום דשמא הבע"ח בכוונה אינו מוציא הקול כדי שיעיד זה ולא יטלנה המערער ויוכל לגבות' אח"כ. משא"כ נגד לוקח ב' כיון דמוכר שדהו אף בעדים אית לי' קא ודאי היו יודעין ולא חיישינן דאדרב' למה לא יוציא הלוקח הקול הא מגרע כחו דכשיוציא הקול לא יוכל זה להעיד ויטלנה המערער ויהי' הוא פטור מלוקח זה באחריות דאחריות דגזילה לא קיבל עליו ושפיר בסתמא לא חיישינן כנ"ל: