חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רצז

לשמואל גם בדרבנן אין ברירה ע"ש ואינו מוכרח דדוקא תולה בדעת עצמו כמ"ש תוס' שם. ולהפ' דשיעבדו בפירוש ש"ד שייך גם בהא שמעמידה כו' דשמא שיעבדו בפירוש ויוכל לגבות כנ"ל

דכ'. לי' דין ודברים כו'. ותמוה כיון דהוצרך לאוקמי בקנו מידו למה לי' דו"ד ולשון סילוק לימא כפשוטו שהקנה לו חלקו. ולכאורה י"ל למאי דקי"ל פ"ק דב"מ במסותא דכל קרקע שא"י להוציאה, בב"ד א"י להקדיש ולהקנות. וא"כ כאן דקודם שמקנה א"י להוציאה דהנגזל יטלנה ובחזקתי' קיימא דאין לו עדים אחרים כיון שהוא נוגע א"כ לא הי' יכול להקנותה כלל להסתלק שיהי' עד ועי"ז יוכל להוציאה דאין ההקנאה מועלת דהוי אינו ברשותו אז ורק לשון סילוק מהני שזה מועיל אף בדבר שאינו ברשותו להרבה פ' כנ"ל. אך ז"א דדוקא כשאינו מוחזק בקרקע וא"י להוציאה בב"ד מיקרי אינו ברשותו להקנות אף ששלו דהא א"י ליטלה כלל ולהחזיק בה וכמו במסותא. אבל מי שיושב בקרקע ומוחזק בה אף שיש לא' עדים שיכול להוציאה ממנו מ"מ אם מכרה זה לאחר ואח"כ מביא עדים לבטל עדות האחר ואיגלאי מילתא שהי' שלו וכדין מכר ודאי דמהני מכירתו ולא אמרינן דהי' אז אינו ברשותו כמו במטלטלין שמכרן הנגזל בעודן ביד הגזלן דפשוט דז"א דהא הי' ברשותו ואיגלאי מילתא שלא הי' הלה יכול להוציא ממנו כנ"ל. א"כ גם כאן מהני שפיר ההקנאה להשותף

עוד י"ל דהא לכאורה במוכר שלא באחריות דלא הוי נוגע אי לאו מבב"ח. והא אמר פ"ק דב"מ דחזר ולקחה הגזלן מנגזל קנאה הלוקח דמה מכר כו' ומסתמא קנאה בשביל הלוקח ואמר התם ב' טעמים או משום דלא ליקרי' גזלנא או דליקו בהימנותי' ונ"מ במתנה ע"ש. וגם אמר דהיכא דאורתה או יהבה במתנה דלא טרח הגזלן אינו של הלוקח ויכול הגזלן עצמו להוציאה מיד הלוקח דאז בשעת מכירה לא הי' כלום שלא הי' שלו ע"ש. וגם אמר פ' א"נ דמיקרי ניתן לכתוב דסמכא דעתי' דלוקח מגזלן שודאי הגזלן יחזור ויקחנה מהנגזל משום סברא הנ"ל דלא ליקרי' גזלנא או דליקו בהימנותא ולכך מיקרי מיד מקצת קנין וחשוב ניתן לכתוב ע"ש. וא"כ קשה אף דזה הלוקח מגזלן מכרה לאחר איך יעיד ללוקח הא הוי נוגע דמסתמא יחזור הגזלן ויקחנה מהנגזל כדי דלא ליקרי' גזלנא כנ"ל. ואז יהי' שלו היינו הלוקח ראשון דהדין דמסתמא קנאה הגזלן בשבילו משום דלא ליקרי' כו'. ומכירתו ללוקח הב' לא הי' מועיל דאז לא הי' שלו. וגם עכשיו לא שייך נגד הלוקח ב' דלוקח א קנאה בשבילו דסא נגדו הוי כאורתה ויהבי' במתנה דהלוקח א' לא טרח וקנאה רק שהגזלן קנאה בשבילו וזוכה ממילא בקניית הגזלן ויוכל המוכר להוציאה מלוקח. ולמה מעיד הא ודאי איירי שאינו מערער שמוכר זה עצמו גזלה דאם יש עדים א"כ מעידים שפסול לעדות ובל"ז א"י להעיד שלא גזלו ואינו פסול כנ"ל. וע"כ דמערער שקנאה מגזלן וא"כ הוי נוגע שתשאר הקרקע ביד הלוקח כדי דמסתמא יחזור הגזלן ויקנה מהנגזל ואז יוציאה הוא מהלוקח. אך לא קשה דכיון שחזר ומכרה זה שלא באחריות והקרקע ביד הלוקח ב' שוב כשהגזלן קונה אותה קונה אותה בשביל לוקח הב' שהוא בידו דהא דלא ליקרי' גזלנא הוא נגדו דהא לוקח שלו אינו מפסיד בשבילו דאם הי' שלו הי' מכירתו קיימת להב'. רק הב' נפסד ונקרא נגדו גזלן ושפיר יזכה בו הוא. אך לטעמא דלא ליקרי' גזלן ובמתנה לא שייך כדאמר בש"ס. וא"כ כאן בשותפין כשנתן במתנה והוא קנאה במכר מהגזלן שייך שפיר כנ"ל דהגזלן קונה בשבילו שלקחה ולא בשביל הב' שהוא מקבל עה (ח"ב) מתנה ונקרא גזלן רק נגד הראשון וקונה לוקח הא' וי"ל דהוי נוגע כנ"ל ואין ראי' מדשמואל דנקיט מוכר מעיד כו אבל מתנה י"ל דחשוב נוגע כנ"ל ולכך י"ל דמוקי בדו"ד וקנו מידו כו' דלהפ' דמהני סילוק בדבר שלב"ל שלא יזכה בו ודו"ד הוי סילוק וא"כ מהני שניהם דלענין אם הי הקנין כדין מהני מה דקנו מידו ואם באמת אינו שלו רק דיהי' נוגע אם יחזור הגזלן ויקנה אותה שוב לענין זה מהני הסילוק דו"ד שלא יזכה בו כשיקחנה הגזלן בשבילו כיון דעדיין לא זכה בו וא"ש דנקיט דו"ד דוקא דאם הי' קנין י"ל דלא הי' מהני כנ"ל. אך מכל הפ' דגם קנין מהני וע"כ דליתא. ולא קשה הנ"ל. חדא די"ל כיון שהוא אומר ומעיד שאינה גזולה א"כ לחובתו מהני ההודאה שלו דכשאינה גזולה הועיל הקנין שלו למקבל מתנה ולא יוכל להוציא ממנו כשיחזור הגזלן ויקחנה. ועוד די"ל כיון שהנגזל רוצה עכשיו לקחנה לא חשוב נוגע בשביל דהגזלן מסתמא יקחנה דהא חזינן שלא לקחה. ועוד דגם אם יקחנה מזה יוכל הגזלן לקנות אותה ממנו. ואינו מוכרח דמשמע התם דדוקא כשעדיין לא טרפה הנגזל שייך ניחא לי' ולא כשכבר טרפה וחזר הגזלן ולקחה ע"ש

עוד י"ל דלטעם הפ' דמהני בממון סילוק אף דתחלתו בפסול וסופו בכשרות פסול הוא משום שהי' בידו להסתלק מיד בשעת ראי' ולא הי' נקרא שם פסול ע"ש. ולכאורה זה שפיר בבני העיר או שותפין וכה"ג שהעדות לגבי אחר רק שהי' נוגע גם לו ושייך כיון שנסתלק נשאר כשר דהא הי' יכול גם אז להסתלק והי' כשר לזה שמעיד כנ"ל. אבל במוכר שמעיד ללוקח נגד המערער שגזלה וכל העדות הוא שהוא קנאה ממערער זה וא"כ איך שייך שהי' בידו להסתלק אז בשעת ראי' הא אם והי' מסתלק לא הי' מעשה כלל להעיד עליו דכל העדות הוי רק שהוא קנאה ונעשה שלו ולא הי' בשעת קני' שום עדות לגבי אחר רק נגד עצמו ואיך הי' יכול להסתלק ושישאר עדות דנימא שנקרא גם אז עליו שם עד כנ"ל. דאם הי' מסתלק אז לא הי' נעשה שלו כלל וזה הוא העדות. ואף אם הי' מפקירה או מקנה לאחר מיד עכ"פ צריך להיות שלו מקודם כנ"ל

אך לר"ל דנותן לחבירו ואמר א"א בה כל המחזיק זכה והוי הפקר דהנותן נסתלק עכ"פ ורשב"ם פ' כוותי' ואף מאן דפליג היינו משום כי יהיב אדעתא דלקבל כו' אבל כשבאמת זה מקבל שפיר נסתלק הנותן או המוכר וא"כ יש בהקנין ב' דברים מה שנסתלק המוכר ומה שנעשה שלו ואם הי' הוא מסתלק הי' הפקר כנ"ל. וא"כ נהי דלענין הקנין שלו לא הי' בידו להסתלק ושישאר עדות שהוא שלו מ"מ לענין שהמוכר נסתלק עכ"פ ואינו שלו ע"ז שפיר הי' ביד הלוקח להסתלק ג"כ והי' הפקר והי' מיד כשר לעדות שאינו של המוכר דלענין שיצא מרשותו הי' מהני שפיר כנ"ל. וא"כ גם עכשיו נגד הערעור של זה להוציאה שמערער שהוא שלו שפיר יכול המוכר להעיד שקנאה ומהני עדותו שאינו של המערער דאינו נוגע ולא מיקרי תחלתו בפסול דלענין זה שאינו של מערער הי' בידו להסתלק וכשר ואין צריכין עתה לעדות יותר רק שלא יוכל מערער להוציאה ומהני כנ"ל. ומיושב ממילא דנקיט הש"ס לשון סילוק דגם במקנה לזה בקנין גמור במתנה וכה"ג מ"מ לא מהני רק מצד שהי' בידו להסתלק בתורת סילוק ולא בתורת קנין דאם לא הי' יועיל סילוק רק קנין שיקנה אחר שנעשה שלו לא הי' מהני כלל מה שמסתלק עכשיו כנ"ל. דלענין זה לא הי' בידו בשעת קנין שיהי' עד שהוא שלו ולא יהי' נוגע וישאר עדות כיון דע"כ צריך להיות שלו קודם שמקנה לאחר כנ"ל וא"כ מה