חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב כט

קשה לי שלא הביאו הך דגטין דדמי יותר. ובש"ס ב"מ ס"ד באשכח טופינא בכדי שאין הדעת טועה ואינש אלמא כו' אמרינן דלמא מגזל גזלי' ואבלע לי' בחשבון ע"ש. ואף שיודע ברור שאין זה חייב לו א"כ למה לא נאמר גם כאן דלמא גזלי' וכה"ג ולכך מודה שחייב לו אף שזה אינו יודע מחיוב. וע"כ מטעם שלא הי' לו להשיב ודאי לו כו' אא"כ מחל כנ"ל

סעיף י"ב מנה לי בידך שהלויתיך והלה אומר איני יודע אם הלויתני ועד א' מעיד שהלוהו או שאמר א"י אם פרעתיך הוה לי' מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם

(כא) מנה כו' א"י אם פרעתיך כו'. תמוה מאוד בלא ע"א חייב והש"ך תירץ בטענו ספק ע"ש. וקשה הול"ל מיד גם בהלואה כשטוען שמא הלויתיך וע"א מעיד שהלוהו והלה אומר א"י אם הלויתני ג"כ חייב דהוי משאיל"מ ולע"ד נראה הפי' שאמר א"י אם הלויתני ומודה שלא פרע או גם בסתם י"ל כמו אומר לא לויתי כאומר לא פרעתי כן א"י אם הלויתני הוי כאומר לא פרע בזה הוי מתוך שאיל"מ או אפילו אומר א"י אם פרעתיך ג"כ וקאי אדלעיל שע"א מעיד רק שלוה והוא אומר א"י אם הלויתני וג"כ מסופק אם פרע אף שלוה קמ"ל דג"כ חייב דעל הספק של הפרעון הוי א"י א"פ דחייב כיון דטענו ברי ועל הספק הלואה הוי משאיל"מ ושפיר רבותא אף דאין העד מעיד שחייב שלא פרע רק שלוה מ"מ חייב. וא"י למה כ' הש"ך ס"ק ל"ה שהעד מעיד שלא פרע. ונראה דכ' זה ע"פ פירושו דמפרש בטוענו ספק כו' משא"כ למ"ש כנ"ל. ויש להעמיס זה בלשון הסמ"ע דלפי דעת השערי ר' אלפס דא"י א"פ צריך הנוטל לישבע לא הי' דין מתוך בהנ"ל דהא ב' לא היו מחייבין ממון בלא שבועה וקמ"ל כנ"ל

עוד י"ל דגם שאומר שזוכר שאינו חייב רק שא"י אם פרעתיך או לא לויתי והעד מעיד שלוה ג"כ חייב דא"י לישבע נגד העד שלא לוה דהא מסופק וכל שאינו נשבע להכחישו הוי כב' שלוה ושוב הוי א"י א"פ לחוד דחייב דהספק שלו שמא לא לוה לא משוי ספק כאלו היו ב' שלוה. וא"כ הפי' כנ"ל או שאמר א"י אם פרעתיך או שלא לוה כנ"ל. מ"מ יש להסתפק לדינא כיון שאומר שזוכר שאינו חייב ובלא עדים שלוה. א"כ שוב הוי ודאי שפרע אף שאינו זוכר אם פרע מ"מ הא זוכר שאינו חייב. וי"ל דתלי' בהא דצריך לברר אי גם דיעבד שיפסיד ע"י שאינו מברר ואינו מועיל שישבע שאינו חייב רק אי פרע וכה"ג וכן מוכח מהא דשמא ישבע זה ויוציא כו' והא אם ישבע שאינו חייב' לא יוכל לפסלו כלל וע"כ דצריך לישבע דוקא כמה הי' שוה ועי"ז אינו חייב ושם דיעבד שמשלם ע"י כן. גם אפשר דגם להפ' שא"צ לברר מ"מ כה"ג דכיון שיש עדים שלוה א"כ שוב כל הספיקות מחייבים אותו פרעון ומחילה ויש לו כנגדו וע"כ נאמר שמה שאינו זוכר אם פרע הוא ששכח ובאמת פרע ולכך זוכר שאינו חייב. א"כ שוב כיון דע"כ שכח א"כ שמא לא פרע ושכח וסבור שאינו חייב. והגם שקרוב יותר לישכח שיהי' ס' אצלו משישכח שיהי' ודאי אצלו כמ"ש תוס' (ר"פ כ"ה) גבי שכיר. מ"מ שוב החזקת חיוב וברי ושמא מסייע להנ"ל

עוד יש ולפרש דהא פ' רמ"א לעיל ס' ט' באמר א"י א"פ וחזר אח"כ ואמר נזכרתי שפרעתיך נאמן ע"ש ואף דמחיוב לפטור א"י לחזור בו ע"כ החילוק כמ"ש ש"ך סי' ע"ט (ס"ק כ) דלטעון מחיוב לפטור טענה הסותרת שאז סי' שקר לא מהני אבל בזה שאומר נזכרתי ובאמת אז לא ידע דלא נתחייב בשביל שאינו נאמן רק שלא ידע ועתה נזכר כנ"ל., וא"כ באומר א"י ויש ע"א שהדין מתוך שאיל"מ ואח"כ חוזר ואומר נזכרתי ורוצה לישבע נגד העד תלוי במחלוקת הפ' אי גם בלא הול"ל אמרי' ג"כ מתוך א"כ החיוב אף שבאמת א"י שפיר מצי הדר בי' לומר נזכרתי שלא הי' החיוב משום שאינו נאמן. אבל לתוס' דדוקא בהוי לי' למידע. ומשמע דמשום דלא מאמינים לו שא"י ואמרינן שכדי שלא ישבע טוען א"י. א"כ מה שנתחייב כשאמר א"י ויש ע"א הי' משום דלא מהימן ושוב לא מהני כשאומר אח"כ נזכרתי דמחיוב לפטור כה"ג שלא הי' נאמן א"י לחזור כנ"ל. וא"כ שפיר קמ"ל דגם שאומר א"י אם פרעתיך והעד מעיד שלא פרע חייב ג"כ מטעם מתוך שאיל"מ דמצד החיוב דא"י א"פ הי' נאמן לחזור בו אח"כ שיודע שפרע אבל מאחר שנתחייב משום מתוך נגד העד ולא הי' נאמן לא מהני אח"כ לחזור. שנזכר שפרע. וגם אי דלא כתוס' י"ל ג"כ חילוק הנ"ל כיון דכל שאינו נשבע להכחיש העד הוא נאמן כב'. וא"כ כשאמר א"י ופסקו ב"ד לשלם הוא מצד נאמנות כב' עדים שחייב וא"י לחזור אח"כ משא"כ א"י אם פרעתיך לחוד דהחיוב רק משום שא"י מהני חזרה כנ"ל שיודע. משא"כ בהנ"ל דמיד שהעיד העד הי' נאמן כב' עדים כיון שאמר א"י כנ"ל. ואפשר גם שלא פסקו. וכעין הא דאמרי' (כתובות כ"ב) כל מקום שהאמינה כו' כב' כו' וא"כ רבותא גדולה קמ"ל הטור וש"ע דלכאורה באומר א"י א"פ שחייב בלא העד י"ל דאין שם עדות כלל על העד כיון דבלא עדותו חייב וא"כ אינו חייב משום מתוך ויוכל לחזור כנ"ל. וקמ"ל דליתא דמ"מ שם עדות עליו כנ"ל ושייך מתוך כו' כיון שא"י. ולשון בעה"ת דהוי לי' למידק מורה על פי' זה דנתחייב משום דלא מהימן שא"י וא"י לחזור

(כב) מתוך שאינו יכול לישבע משלם. בטור כ' בדין זה מנה הלויתיך כלשון הש"ע וסיים דכיון דע"א מסייע לתובע ברי ושמא ברי עדיף וה"ל מתוך שאיל"מ. והוא תמוה למה לי' הא דברי ושמא. וכן לשון בעה"ת (שער ל"ח) דטעין ק' כו' ואומר א"י כו' גם הר"י פ' דכיון דהוי לי' למידק שהרי הוא עצמו תובעו כו' ל"ש א"י אם לויתי ל"ש טען א"י אם פרעתיך כיון שע"א מסייע לתובע ברי ושמא ברי עדיף וה"ל משאיל"מ. ותמוה מיותר מה שהוסיף עוד הוי לי' למידק והאריך והא פשוט בש"ס דין משאיל"מ. וגם למ"ש לעיל מ"מ אינו מובן אריכות לשונו ונראה לע"ד דס"ל דכיון דע"א אינו קם לממון לכאורה למה נימא מתוך בשלמא כשהעד העיד מקודם שלוה ואח"כ אומר זה א"י א"ש דהעד בעדותו לא חייבו רק שבועה כשיכפור וע"י אמירתו א"י נתחייב וכמו שאינו רוצה לישבע אבל בטען כבר א"י ואח"כ מעיד דמיד מחייבו ממון בעדותו אי נימא דא"י לחזור בו שנזכר. ואיך קם לממון הא לא האמינתו תורה לממון ויכול להיות שמשקר כדי שישלם. ואי משום דא"כ לא ישבע ויפטר והתורה אמרה דקם לשבועה מ"מ מה עדיפות יש לזה שאמרה תורה דקם לשבועה ממה שאמרה תורה דאין קם לממון ואיך נוציא ממון ע"י ובחשוד לא קשה דע"א מהני לממון חדא דאם יעשה תשובה אף לאחר שהעיד יוכל לישבע. ועוד כיון דשכנגדו בעי שבועה לא הוי רק גורם לממון מ"י דמשתבע וכמ"ש הר"ן סוף ש"ה ולא מיקרי קם לממון או דהי' תקנה בחשוד כמ"ש תוס' (ב"מ ה') משא"כ בהנ"ל. ולכך נראה דסבר כדעת תוס' הנ"ל (בס"ק כ') ) ולכך כ' כיון דהוי לי' למידק ומה"ט אמרינן שמשקר מה שאומר א"י כדי לפטור משבועה דבשלמא ברי ושמא בלא שבועה מה חילוק בין אומר א"י לשהי' אומר להד"ם משא"כ כשיש חיוב שבועה. וא"כ ממילא שייך טעם