חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רפח

עוד י"ל דהפשט בתוס' דבשלמא אם הי' דנין על המעש' אם זה חייב או לא שייך דחזקת ממון מסייעתו שאינו מחויב ולא מהני הרוב שהוא חייב אבל אנו [דנין] על הב"ד ומכריע הרוב שזה האמת דהמיעוט בטל. ושוב ב"ד מחייבין וזה אמרה התורה שב"ד מוציאין ממון דאין שייכות להחזקת ממון לסייע להבירור של האמת עם הרוב או עם המיעוט. וא"כ גם בעדים כן דהא אמרה תורה דעדים מחייבין ממון רק הספק על העדים וכיון שדנין על העדים איזה הכשרים וע"ז מכריע הרוב שהג' הכשרים וממילא עדים מחייבין נגד החזקת ממון כנ"ל

עוד קשה לכאורה דהא הטעם דבב"ד מהני הרוב אף שהמיעוט קבוע וקי"ל כל קבוע כו'. ותי' הא' של המרדכי דהדבור חשוב פירש כו' אינו מובן דהא פירש בפנינו הוי קבוע דאורייתא לרוב הפ'. ועיקר התי' הוא דכשאנו דנין על דבר א' אם מהרוב כו' שייך כיון שעכ"פ המיעוט ניכר ואינו בטל הוי קבוע ומה"ט בחד בתרי בטל לא הוי קבוע כיון שהמיעוט בטל כמ"ש הר"ן ז"ל וממילא בב"ד דא"א לדון על מקצת מהב"ד דכל הב"ד דנין הדין וכשהולכין אחר הרוב בטל המיעוט וצריכין גם המיעוט לפסוק כהרוב ודנין כל הב"ד לחיוב וכאן שיהי' המיעוט בטל אי נלך אחר הרוב אין כאן שום מיעוט קבוע כמו חד בתרי כנ"ל. וא"כ לכאורה בעדים שהם ב' כתות נפרדים ב' נגד ג' איך ה"א שיועיל מטעם רוב הא שפיר הוי קבוע דהב' נכרים כמו הג' וגם הם עדים בפ"ע שהאמינת' התורה. אך י"ל דהעדים אינם קבועים כלל במה שמעידים לפני ב"ד כמו בשוקא אשכח וקדיש דאין זה מקום קביעותם ויש לדחות. ועוד דהא חזינן אף בב' בתי דינין גבי ב"ש וב"ה דאזלינן בתר רובא דב"ה רובא דאמר להדיא בפ"ק דיבמו' דהוי ב' בתי דינים וא"כ מה בכך דב"ה רובא הא הוי המיעוט קבוע שגם הם ב"ד קבוע. וב"ד אחר שמסופקין יהיו יכולין לפסוק כהמיעוט שקבוע כנ"ל. וע"כ דדוקא בט' חנויות שאף שהרוב הוא כשר מ"מ המיעוט ישנו ג"כ משא"כ בב"ד דהפסק שהוא הדין האמת אינו רק עם הא' ואותו שפוסקין שלא כדין כמאן דליתא דמי ומכריע הרוב שהאמת עם הרוב וב"ד המיעוט שלא כדין ושוב אינו מיעוט קבוע וכנ"ל. וממילא גם בעדים דאותן המשקרים כמאן דליתא דמי ומכריע הרוב שהג' אומרים אמת ושוב הב' פסולין ואין כאן מיעוט קבוע כנ"ל. ושפיר הוי ס"ד מטעם רוב וצריך קרא דע"פ ב' או ג' דאין שום מעלה יותר בעדות ג' מב'. ומזה ידעינן בכל מקום דתרי כמאה אף בהכחש'. ואי"ל דלמא דוקא בהזמה דחדוש הוא ולא ילפי' מינה דהא לא נזכר הזמה בקרא רק דאמרינן דשוה עדות ג' לב' וממילא לעולם הדין כן בין בהכחשה ובין בהזמה ולכך בפסולין שאינו מטעם עדות שוב הולכין אחר רוב דעות כנ"ל

מנין אפילו ק' כו'. דס"ד נהי דחדשה תורה בג' דלא מהני מטעם רוב היינו דוקא ב' נגד ג' דאי נימא סלק ב' נגד ב' לא נשאר רק ע"א דלא מהני א"כ בהכחש' הי' ספק ושוב בהזמה מהני לגמרי ורוב לא מהני נגד עדים. משא"כ ד' נגד ב' נימא סלק ונשאר ב' דמהני בתורת עדות ולכך כ' עדים. ומיושב דברי תוס' ד"ה מנין דלמא קרא אתי רק לד' ונמצא א' קו"פ יותר מג' כו' אבל יותר לא והגיה מהר"ם שט"ס או שהוא קושיא בפ"ע גם אהא דנמצא א' כו' ע"ש. ותמוה למה הביאו אן ודלגו הא דאין נעשים כו'. ולמ"ש א"ש דהא תירוצם פשוט דעל יותר מד' אין סברא לחלק. רק די"ל דבל"ז אי"ל כנ"ל דבד' שב' מזימין נימא סלק ונשאר ב' בתורתן עדות] דהא כיון דנמצא א' קו"פ בטלה כול' שוב כיון דב' מהני בהן ההזמה שוב גם ב' השנים בטלים מטעם נמצא כו' ולא נשאר בתורת עדות ומהני שוב גם עליהם ההזמה כנ"ל. אך א"כ לא הוי צריך קרא גם אד' דהוי כמו ג'. וע"כ דכיון דהא דנמצא א' שיהי' בטל לגמרי אינו מסברא אמרינן רק מה דגלי גלי ואי הוי כ' ג' ה"א דהדין דנמצא א' כו' ג"כ רק בג' ולא בד' ושוב כשמזימין ד' נשאר ב' בת"ע דלא נתבטל והקשו שפיר דעדיין לא מוכח יותר מד' ודלמא דוקא בד' נמצא א' כו' שזה אינו מסברא אבל ביותר לא ושוב דלמא דוקא ד' יכולין ב' להזים דאף אי סלק לא נשאר עדות הכל מטעם נמצא כו' משא"כ יותר דלא אמרינן בי' נמצא כו' ותירצו כיון דכת אחת מזמת ב' כתות כו' היינו דמ"מ מסברא דאין שייך לומר בשביל דבטל מטעם נמצא א' כו' דהא אין יודעין כלל שהם הפסולין דאי ישאר עדות הראשונים משום שנשאר ב' בתורת עדות שוב אין שם פסול כלל וכיון דנאמנים האחרוני' גם ג' אין חילוק. ויש לדחות דבד' שב' פסולין הוי כמו אחד בג' כנ"ל

ר"ש אומר כו'. דסבר דלא צריך קרא דב' כמאה דהא כיון דרוב לא מהני כלל נגד עדים א"כ גם להכריע לא מהני דהא העדים מעידים נגד הרוב וכיון דב' הן עדים כמו ג' הוי עדים נגד עדים ואין מעלה מה שהם הרוב. ומזה ראי' לתי' הא' שבתוס' פ' חזקת דמיגו של האחרונים לא מהני להכריע נגד העדים ולשאר התי' דע"כ כיון שהם ג"כ עדים מהני להכריע שהם האמיתים למה לא נצרך קרא דב' כג' דה"א דהרוב מכריע לנטות שהם אמת כיון שמכחישין וע"כ איזה מהם שקר כמו בב"ד שמחולקין ומכריעין כהרוב. וצ"ל כיון דב' עדים נאמנים לחייב ג' ג"כ בתורת בע"ד וא"כ הא הב' מעידין על הג' שמשקרין ופסולין רק שהג' מעידין עליהם ג"כ שהם פסולין ושוב הוי רק עדות נגד עדות ולא שייך בתורת רוב דהא עדים מעידים עליהם שפסולין כנ"ל. ונראה מזה גם כן כהרי"ף פ"ב דכתובות דבתרי ותרי לא מוקמינן אחזקה דהא העדים מפקי מהחזקה ואף שיש ג"כ עדים דנין רק מצד העדים. ולתוס' ושאר פ' דמה"ת מוקמינן אחזקה בתרי ותרי נראה הטעם דחזקה הוא מצד ב' דברים א' שמכריע שהמעשה כך הי' דמסתמא לא נשתנה ב' שאף בלא ראי' מ"מ דבר שהוחזק כן אין אנו מוציאין בלא ראי' מחזקתו הראשונה מספק וכמו בממון וכדאמר ביבמות ד"א אשה זו בחזקת היתר ומס' אתה בא לאסרה אל תאסרנה מספק ע"ש. וטעם הא' לא מהני בתרי ותרי מצד בירור שהחזק' תברר בכת א' מן העדים. דז"א כיון דעדים מפקו מינה וגם דלא עדיף מאם הי' עוד ב' דתרי כמאה כמ"ש תוס' לענין מיגו דלא מהני רק מטעם הב' מהני דכיון שהוא תרי ותרי והוי ספק נשאר הדבר בחזקתו ומס' אין מוציאין ממה שהי' ולכך מה"ת מוקמינן אחזקה בתרי ותרי. משא"כ מיגו ורוב שמטעם ל לא מהני כלל להכריע כנ"ל

ובזה נתיישב לי תמיהת תוספ' על רש"י קדושין פרק האומר גבי ינאי אילימא תרי אמרי אשתבאי כו' מאי חזית דסמכת אהני כו' ופרש"י ז"ל משום דלגבי ינאי ליכא חזקת כשרות שהוא ס' נולד בפסול ותמהו תוספ' הלא קי"ל לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה כו' ע"ש. ולמ"ש לא קשה דהא ודאי החזקה שמצד ראי' שמברר האמת שלא נשתנה שפיר מהני חזקת האם להבת והבן דמה חילוק כיון דיש ראי' שהיתה כשרה גם הבת כשרה כיון דא"א א' בלא הב' אבל בלי הראי' רק מצד שאמרה תורה שאין להוציא דבר מחזקתו מספק ע"ז ודאי דיש חילוק בין האם שהוחזקה מקודם בחזקה דכשרות אין מוציאין בלא בירור משא"כ הבת או הבן דמתחלת לידתו מסופקין אין אנו מוציאין שום דבר מחזקתו שלא הוחזק כלל ודאי לא