חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רעח

נקבל עדות אף לזכות להחזיקו בקרקע משום דלזכות מקבלין שלא בפני בע"ד הא מ"מ הוי עשאאי"ל שאם יוזמו לא יהי' מהני עדות המזימין להוציא הקרקע מהקטנים דלחוב אין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד ולענין חוב הבע"ד בעי בפניו כמו התם להיפוך כנ"ל. וממילא אף דלחוב העדים לחייבן מדין הזמה יהי' בפניהם מ"מ הא יהי' כאשר עשה דלא אפשר בחזרה כיון דאין מוציאין ע"י העדי הזמה דלענין זה אין מקבלין כנ"ל ולא יתחייבו כלל וגם עתה אינו מועיל העדות גם לפטור דהוי עדות שאאי"ל דלא מהני גם בממון להש"ך ז"ל. אך ז"א דמ"מ ראוי להזימם כשיגדלו דיהי' אפשר בחזרה דאז מקבלין כנ"ל. אמנם כשיש לזה עדים בבירור על החזקה או שקנאו ונימא משום דאין מקבלין שלא בפניו לא נקבל עכשיו. ועדים המעידים לזכותו של הקטן נקבל. א"כ הא אותן עדים לזכו' הקטן אנו יודעין דכשיגדיל לא יועיל עדותן כלל דהא יועילו אותן העדים שהם לחובתו וא"כ כל הג"ד שע"פ עדות המעידין לזכות הוא רק מה שיזכה הקטן עד שיגדיל. ולענין זה הוי שוב עשאאי"ל דלענין שיחזיק הקטן עד שיגדיל הוי כאשר עשה דזה לא יהי' איתא בחזרה דלא יהי' מקבלין לחובתו כנ"ל ולא שייך הנ"ל דכשיגדיל נקבל דהא לענין זה לא הועיל כלל עדות המעידים לזכות כיון שהי' עדים לחובתו ואף בלא המזימים לא הי' נשאר בידו כשיגדל כנ"ל ולכך שפיר אין מקבלין גם העדות שלזכות כיון שיש עדים לחוב ממילא אינו מועיל עדות אלו לזכות. ומיושב מה דאמר לכשיגדיל יביא עדים ונראה אף לזכות כנ"ל, משא"כ כשאין עדים להיפוך מהני עדות לזכות דהא יועיל אחר שיגדיל ג"כ שישאר שלו ושפיר יוכלו להזימם כנ"ל. וכן בהביא עדים לזכותו וזיכו הב"ד את הקטן ואח"כ מביא עדים להכחיש גם כן לא מקבלינן לחוב כנ"ל. דבזה לא שייך טעם דהי' אז ראוי להזמה. וגם הא הכחשה תחלת הזמה הוא ויועיל שפיר הזמה כשיגדיל. משא"כ בעדי מכירה או חזקה כנ"ל לא מקבלין עכשיו כשיודעין דיש עדים כנ"ל. ומיושב ג"כ לשון הש"ס ערכין בנמצאת שדה שאינו שלו דאחזוקי סהדי בשקר' לא מחזקינן כו'. והיינו דלכאורה מ"מ לא שייך מ"ש דשפיר יכולין לקבל העדים לזכות דהוי יכול להזימם כשיגדל וא"ל כנ"ל דאז יועיל עדות המעידים לחובתו דז"א דכיון שאין מקבלין עדות שלא בפניו א"כ אין יודעין כלל אם יהי' עדות לחוב כשיגדל ושפיר יהי' מועיל עדות המעידים לזכות לגמרי ויהי' מהני ההזמה. וע"ז אמר הטעם דסהדי בשקרי לא מחזקינן כו' ושפיר אנו יודעין דכשיגדל לא יהי' מועיל עדות דלזכות היינו העדי אבהת' וכה"ג דהא יהי' עדות אלו שקנאו וכה"ג. וממילא לא חשבינן עדות דלזכות רק עד שיגדיל ולענין זה הוי עשאאי"ל כמ"ש ולא מהני עדות דלזכות כנ"ל ומוציאין. משא"כ בהא דטרק גלי דהי' בחזקת אבהתי' בלא עדים וא"צ לעדים לזכות אין מוציאין בעדי חזקה או שקנאו דאין מקבלין כנ"ל. ואמר שפיר בתינוק שתקף כו' לכשיגדל יביא עדים כיון דצריך עדים לזכות לא מקבלין כנ"ל

שם מקיימין משטר שלא בפני בע"ד ופרש"י ז"ל בעדי' מבקשין לילך למד"ה. ותמהו תוס' הא כה"ג בכל עדות מקבלין כו' גם תמוה בש"ס דאמר אסברא לך טעמא דר"י והועד בבעליו ותמוה לפי' התוס' הא זה לכ"ע רק דסבר בקיום דרבנן מקילין לקבל שלא בפניו ומאי מייתי הא דוהועד דליכא דפליג הי' לו לומר דגם בדרבנן אין מקבלין כנ"ל וי"ל לפי' התוס' דהוא סבר דהא דאי מקבלין הוא מדרבנן כמ"ש הרשב"א ז"ל. ולכך דוקא במה דבעי עדות מה"ת משא"כ בקיום דא"צ כלל מה"ת הוי כמו תקנתא לתקנתא ומקיימין שלא בפניו. ואמר אסברא טעמא דר"י והועד כו' דמה"ת אין מקבלין וממילא גם בקיום לא מתכשר עדים פסולין כנ"ל

אמנם לרש"י ז"ל י"ל להיפוך דלטעמי' אזיל דמפי כתבם לא מהני כלל אף בראוי להגיד כמ"ש תוס' פ"ב דכתובות שפירשו שלא ישלח בכתב כו'. וממילא ע"כ סבר כהרמב"ם ז"ל דרק מדרבנן מהני עדות בשטר ומבואר ברמב"ם דהגדת עדי שטר נעשה כשבא השטר לב"ד וא"כ אמרינן להיפוך דהא דמהני מבקשים לילך למד"ה בשאר עדות משום דמהני עדותן מה"ת הקילו לקבל במקום הפסד או דהא דאין מקבלין כו' רק דרבנן והקילו שלא יפסיד כיון דהעדות מועיל מה"ת משא"כ בקיום שטר דאין גוף העדות מועיל כלל מה"ת דהוי מפי כתבם א"כ עתה כשבא השטר לב"ד לקיים נעשה הגדתם והוי שלא בפניו ודאי דלא מהני שפיר אף דמבקשים לילך כיון דמה"ת אינו מועיל כלל רק מדרבנן ומדרבנן לא מהני שלא בפניו ולא מהני במקום הפסד כנ"ל. ומאן דסבר מקיימין סבר דגם בזה מקילינן ואמר שפיר טעמא דר"י והועד כו' דמה"ת אין מקבלין רק חכמים הקילו ודוקא בעדות המועיל מה"ת לא בשטר שכל העדות אינו מועיל מה"ת כנ"ל

עוד י"ל כמ"ש לעיל דלכך מקילין במקום הפסד דלא חשוב חוב ולא ילפינן מוהועד כו' ולכך בזה כיון דמה"ת כל שלא בא לב"ד אינו עדות הוי זה חוב מה שנקיים כנ"ל. כיון דמהני רק מצד הפקר ב"ד כי' וזה נעש' עתה כשמקיים הוי שפיר חוב כנ"ל. עוד נראה דרש"י ז"ל מפרש דהא דמקבלין בעדיו חולין וכה"ג דהוי במקום הפסד כיון שרוצה לגבות ובלא העדים ידוע שיפסיד משא"כ בקיום דעתה לא הגיע כלל זמן הפרעון ואינו רוצה לגבות כלל עתה רק לקיים לחוד שכשיגיע הזמן לא יוכל לכפור שפיר אין מקבלין דאין אנו יודעין כלל אם הוי הפסד מה שלא נקבל דשמא לא יכפור כלל וכל זמן שלא נודע הפסד למה נעשה שלא כדין ולקבל עדות שלא בפניו כנ"ל. ומאן דסבר מקבלין י"ל דטעמו דהא דאין מקבלין הוא רק משום דאין חבין לאדם אלא בפניו וא"כ זה דוקא כשבאין לגבות וא"כ בקיום ממ"נ מקבלין שלא בפניו במבקשין לילך כו' דהא עכשיו אין כאן חוב ואם יכפור ויצטרך לגבות מקבלין משום הפסד כנ"ל כיון דמבקשין כו'. וגם לפי תוס' דמיירי בסתם י"ל דהטעם דמקבלין משום דעכשיו אין כאן חוב עדיין ואף דמסתעף אח"כ חוב כשכופר מהני דאז הוי דיעבד ועתה רשאין לקיים שאינו ידוע שהוא חוב כנ"ל. וי"ל דלכך אמר אסברא לך והועד בבעליו כו' דהיינו דהעדות שיהי' נעשה מועד צריך גם כן בפני בע"ד ואף בגווני דאינו משלם עתה החצי נזק כלל כמו מכירין בעל השור ולא השור כו' כדאמר בש"ס מ"מ ע"ז שנקבל עדות שנגח כדי שאם יגח עוד יהי' נעשה מועד ע"ז עצמו צריך ג"כ בפניו דוקא יבא בעל השור כו' ומוכח שפיר דאף שעדיין אינו חוב מ"מ אין מקבלין שיועיל כשיהי' חוב וממילא מוכח דגם קיום אין מקיימין אף שאינו ידוע שיכפור כיון דיועיל כשיכפור כנ"ל. ולכך אמר הש"ס אחר כך הלכתא מקיימין שלא בפני בע"ד ואפילו עומד וצווח כו'. ולכאורה מהו הרבותא במה שעומד וצווח כו'. ולמ"ש א"ש דלטעם הנ"ל דמקבלין משום שאינו חוב עדיין א"כ בעומד וצווח לכ"ע אין מקבלין דכבר הוא חוב כנ"ל רק דטעם זה כבר דחה ר"י מקרא דוהועד כו' ומסיק דמקיימין משום טעם התוס' דקיום שטרות דרבנן ולכך אפילו צווח והוי חוב מ"מ מקיימין כנ"ל

עוד י"ל לדעת ר"א דבטוען מזויף בעי קיום מה"ת וא"כ אין יכולין לקיים שלא בפניו דאף דעכשיו לא בעי קיום מה"ת מ"מ שמא יטעון מזויף ויצטרך קיום מה"ת. וי"ל להיפוך דבשלמא אי פסול גם דיעבד קבלו שלא בפני